آیا شورای نگهبان می تواند قوانین قبلی را لغو کند؟
تكمله- در مورد نظریاتی از قبیل نظریهی بالا که در خصوص قوانین قبلی از طرف شورای نگهبان اظهار میشود و اینکه آیا این قبیل نظریات ناسخ قانون تلقی میشود یا نه و آیا عمل به قانون پس از صدور و ابلاغ نظریهی فقهای شورای نگهبان دائر بر مغایرت آن با شرع مجاز است یا نه؟ بين قضات اختلاف است.
گروهی معتقدند که با توجه به اصول 94 و 99 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران شورای نگهبان فقط در خصوص مصوبات مجلس شورای اسلامی می تواند اظهار نظر نماید و آنها را تنقید یا زرد کند و در مورد قوانینی که به تصویب مجلس مذکور نرسیده و از سابق باقی مانده است فقط مجلس شورای اسلامی حق نسخ یا الغاء یا اصلاح دارد.
پیروان این عقیده مثلاً با وجود آنکه فقهای شورای نگهبان حق کسب و پیشهی موضوع قانون موجر و مستاجر را مخالف شرع دانسته اند باز هم در احکامی که صادر می کنند بحكم به پرداخت حق کسب و پیشه و یا سرقفلی از طرف موجز به مستاجر می دهند و می گویند. تا مجلس شورای اسلامی آن قانون را اصلاح یا الغاء نکرده است باید به آن عمل شود.
گروهی دیگر بر این عقیده اند که صلاحیت فقهای شورای نگهبان در تشخیص قوانین مغایر شرع اختصاص به مصوبات مجلس شورای اسلامی ندارد و شامل هر مصوبه و مقرره ای میشود هر چند که و از طرف مجالس رژیم سابق با شورای انقلاب وضع شده باشد. اینان به اصل چهارم قانون اساسی که قابل تجميع و تقیید نیست استناد می کنند و میگویند عمل به قوانینی که فقهای شورای نگهبان آنها را مغایر شرع انور اعلام کرده اند با روح قانون اساسی و اصل چهارم آن قانون و فلسفهی انقلاب اسلامی مخالف است.
به عقیدهی ما نظریهی دوم صحیح است زیرا:
1- در اینجا مسألهی امکان نسخ قانون یا عدم امکان آن به وسیلهی فقهای شورای نگهبان مطرح نیست و اظهار نظر به اینکه شورای نگهبان حق نسخ قانون را ندارد تأثیری در قضیه ندارد. ما نمیگوییم که فقهای شورای نگهبان می توانند قانونی را نسخ يا الغاء نمایند تا گفته شود که در قانون اساسی چنین حقی به آنان داده نشده است. ما میگوییم که اصل چهارم قانون اساسی کلیه قوانین و مقررات خلاف شرع را نسخ و غیر قابل اجراء اعلام کرده است و این اصل قابل تخصیص و تقیید نیست. و در این میان وظیفهی فقهای شورای نگهبان تشخیص موضوع است. برای اینکه مطلب بهتر روشن شود میگوییم در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران 3 وظيفه يا اختیار برای فقهای شورای نگهبان تعیین شده است:
اول- تصویب قانون مربوط به تعداد و شرایط خبرگان، کیفیت انتخاب آنها و آیین نامهی داخلی جلسات آنان برای نخستین دوره. در این مورد اصل یکصد و هشتم قانون اساسی میگوید: «قبانون مربوط به تعداد و شرایط خبرگان، کیفیت انتخاب آنها و آیین نامهی داخلی جلسات آنان برای نخستین دوره باید به وسیلهی فقهای اولین دوره شورای نگهبان تهیه و با اکثریت آراء آنان تصویب شود و به تصویب رهبر انقلاب برسد. از آن پس هر گونه تغییر و تجدید نظر در این قانون در صلاحیت مجلس خبرگان است.» این حق با وظیفه همانطور که در اصل یکصد و هشتم تصریح شده است مختص فقهای اولین دوره شورای نگهبان بود و به آن عمل شده و فعلاً که مجلس خبرگان تشکیل گردیده منتفی است.
دوم- تشخیص قوانین و مقررات مخالف شرع این حق یا وظیفه اختصاص به دوره یا زمان معینی ندارد و مخصوص قوانین یا مقررات ويژهای نیست. بلکه شامل هر قانون و هر آیین نامه و مصوبه ای در هر زمینه میشود چه آن قانون یا آیین نامه در مجلس دوزدی مشروطه وضع شده باشد چه وسیلهی شورای انقلاب چه وسیلهی هیأت وزیران. در واقع همان طور که قبلا گفتیم قانون اساسی که فوق همهی قوانین است تمام قوانین و مقررات مخالف شرع را (که شامل آیین نامه ها هم میشود) نسخ نموده و چون آنها را احصاء نکرده، تشخیص قوانين و مقررات منسوخ را به عهدهی فقهای شورای نگهبان گذاشته است، در این مورد فقهای شورای نگهبان نسخ کننده یا الغاء کنندهی قانون یا آیین نامه نیستند بلکه تشخیص دهندهی مصاديق أصل چهارم قانون اساسی می باشند. اصل چهارم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران میگوید: «کلیدی قوانین و مقررات مدنی، جزایی، مالی، اقتصادی، اداری، فرهنگی، نظامی سیاسی و غیر اینها باید بر اساس موازین اسلامیباشد، این اصل بر اطلاق یا عموم همهی اصول قانون اساسی و قوانین و مقررات دیگر حاکم است و تشخیص این امر بر عهدهی فقهای شورای نگهبان است. در این اصل به سه مطلب تصریح شده است:
الف- کلیدی قوانین و مقررات (که شامل آیین نامه و تصویب نامه ها هم هست) باید براساس و از بین اسلامیباشد. این امر برابر نص اصل مذکور که کلمهی «کلیه را به کار برده است عام و فراگیر ندهی همهی قانون ها و مقرره ها است. بدون تفاوت موضوع و مرجع تصویب.
ب- حاکم بودن اصل چهارم بر اطلاق و عموم همهی اصول قانون اساسی و قوانین و مقررات دیگر، و این بدان معنی است که اصل مذکور قابل تخصیص و تقییده نیست و مثلاً نمی توان گفت که همهی قوانین و مقررات باید براساس موازین اسلامیباشد مگر قوانینی که در رژیم سابق پا توسط شورای انقلاب تصویب شده است، زیرا اصل مزبور از چنین تفسیر آیا دارد و این نوع تفسيرات از قبیل اجتهاد در مقابل نص است.
ج- تشخیص مغایرت با شرع فقط بر عهدهی فقهای شورای نگهبان است. این مطلب هم عموم و اطلاق دارد و شامل همهی قوانین و مقررات میشود و لذا در ماندهی 25 قانون دیوان عدالت اداری آمده است که در مورد آیین نامه هایی که ادعای مغایرت آنها با شرع میشود باید بدو نظر فقهای شورای نگهبان تحصیل شود و چنانچه آنان طبق اصل چهارم قانون اساسی خلاف شرع بودن را تشخیص دادند ديوان باید تبعیت و حكم ابطال آن را صادر نماید.
سوم- بررسی مصوبات مجلس شورای اسلامی از نظر عدم مغایرت با احکام اسلامی این وظيفة اختصاص به مصوبات مجلس شورای اسلامی دارد و چنانچه ظرف ده روز اظهار نظر بر مغایرت آنها با موازین اسلام یا قانون اساسی نشود مصوبه قابل اجراء است. همچنانکه در مورد قانون تعزیرات عمل شده است، یعنی چون شورای نگهبان ظرف مهلت قانونی اظهار نظر بر مغایرت آن با شرع یا قانون اساسی ننموده به مرحلهی اجراء گذاشته شده است. در مورد وظیفه و اختيار مذکور در این بخش اصل نود و چهارم قانون اساسی مقرر می دارد: «کلیدی مصوبات مجلس شورای اسلامی باید به شورای نگهبان فرستاده شود، شورای نگهبان موظف است آن را حداکثر ظرف ده روز از تاریخ وصول از نظر انطباق بر موازین اسلام و قانون اساسی مورد بررسی قرار دهد و چنانچه آن را مغایر بییند برای تجدید نظر به مجلس باز گرداند، در غیر اینصورت مصوبه قابل اجراء است.»
اصل نود و ششم میگوید: « تشخیص عدم مغایرت مصوبات مجلس شورای اسلامی با احکام اسلام با اکثریت فقهای شورای نگهبان و تشخیص عدم تعارض آنها با قانون اساسی بر عهدهی اکثریت همهی اعضای شورای نگهبان است،»
از توضیحات ذکر شده روشن میشود که نظریهی کسانی که می گویند فقهای شورای نگهبان حق ندارند قوانین سابق را الغاء نمایند و به نظریات آنان در مورد آن قوانین نباید عمل شود، تا چه پایه سست و ناشی از عدم تعمق در اصول قانون اساسی و عدم توجه به وظایف و اختیارات سه گانهی آنان است.
٢- با اینکه مساله به خوبی روشن است برای هر چه روشن تر شدن آن از آنچه در بند 1 ذكر شد اغماض و فرض می کنیم که ، قضيه به آن نحو که ما گفتیم واضح و مسلم نیست و احتمال صحت نظر مخالفين هم هست. در این صورت به علت وجود دو نوع استنباط از قانون اساسی باید به تفسیر قانونی آن توجه شود.
طبق اصل نود و هشتم قانون اساسی «تفسير قانون اساسی به عهدهی شورای نگهبان است که با تصویب سه چهارم آنان انجام میشود و در ما نحن فيه شورای نگهبان اظهار نظر نموده است که تشخیص مصادیق آن اختلاف نظر حاصل می شد. تشخیص آن را موافق قانون اساسی بر عهدهي فقهای عظام شورای نگهبان گذاشتند و آنان نیز به موجب نظریهی شماره 5739– 11/7/17 چنین مقرر داشتند: «شورایعالی محترم قضایی- نظریهی اکثریت فقهای شورای نگهبان را که در جلسه 1361/7/17 اعلام گردیده به شرح زیر به استحضار می رساند:
به دنبال دستور حضرت امام خمینی مدظله العالی مبنی بر الغاء قوانین خلاف شرع، چون قسمتی از قوانين از قبيل قانون قصاص و حدود و پاره ای از آیین دادرسی کیفری در کمیسیون امور قضایی مجلس شورای اسلامی تصویب و به تأیید شورای نگهبان رسیده و برای اجراء ابلاغ گردیده است. به بخاطر حفظ نظام و جلوگیری از تخلفات و احقاق حقوق مردم، اجراء سایر قوانین مادام که مخالفت آن با موازین اسلامی اعلام نگرديده موقتا بلامانع است. و در مواردی که طبق قانون سابق حکم مجازات اعدام صادر می گردد اجراء آن منوط به احراز عدم مغایرت حکم صادره با موازین شرع میباشد. و در تکمیل نظریهی مذکور طی شماره 1782– 91/9/29 چنین اظهار نظر نمودند:
«شورایعالی محترم قضایی پیرو نامهی شمارهی 5739 مورخ 11/7/17 چون از سوی مقامات قضایی و غيرها مکررا توضیحاتی خواسته میشود لزوما به اطلاع می رساند به نظر اکثریت فقهای شورای نگهبان در مواردی که قانون به موجب صریح فتاوی رهبر معظم انقلاب حضرت امام خمینی مدظله طبق تحریر الوسیله و توضیح المسایل مغایر با شرع است عمل به آن قانون جایز نیست.»
و از اینجا معلوم میشود که عمل به قوانین گذشته که از طرف مجلس شورای اسلامی نسخ یا الغاء نشده است در دو مورد مجاز نیست.
اول- در مواردی که فقهای شورای نگهبان مخالفت آن را با شرع انور اعلام نموده اند. مانند حتی کسب و پیشهی مذکور در قانون موجر و مستأجر مصوب 1359 و مرور زمان در امور حقوقی.
دوم- در مواردی که حضرت امام خمینی در توضیح المسائل یا تحریرالوسیله صريحة فتوى به مخالفت آن با شرع داده اند و در سایر موارد عمل به قوانین گذشته مجاز است و از نظر حقوقی و قضایی بدیهی است که مجاز بودن عمل به قانون به معنای لزوم عمل به آن و لازم الاجراء بودن آن است.
اکنون بحث در مورد اختیارات فقهای شورای نگهبان را همین جا رها می کنیم و به ادامهی مبحث اصلی یعنی ذکر و تشریح کسانی که وظیفه و حق درخواست ثبت ملک را دارند می پردازیم.
