بهترین وكیل كیفری

24 اسفند 1398

وکیل برای اتهام شرب خمر (مشروبات الکلی) در دهکده المپیک

وکیل برای اتهام شرب خمر (مشروبات الکلی) در دهکده المپیک

 

«خداوند چيزي را كه زایل كنندۀ عقل است، حلال نميداند.»

قانون مجازات اسلامی در مواد مختلفی دربارۀ مستی بحث کرده است. اما مستی در قانون مجازات اسلامی تعریف نشده است و فقط «خوردنِ مسکر» جرم دانسته شده است. بنابراین قانونگذار، مستی را جرم‌انگاری نکرده، بلکه خوردن مسکر را جرم‌انگاری نموده است، به طوری که حتی اگر فردی مادۀ مسکر را بخورد، ولی مست نشود، حتی اگر یک قطره هم باشد، باز به مجازات حدّ اسلامی محکوم می‌شود. بنابراین آنچه برای شارع مقدس اسلامی مهم بوده است، مصرف مادۀ سکرآور است، نه حالت بعد از آن. به همین منظور بر اساس مادۀ264 قانون مجازات اسلامی 1392، مصرف مسكر از قبيل خوردن،تزريق و تدخين آن،كم باشد يا زياد،جامد باش يا مايع، مست كند يا نكند ،خالص باشد يا مخلوط ،به گونهاي كه آنرا ازمسكر بودن خارج نكند،موجب حدّ است و در تبصرۀ آن نیز چنین آمده است:

خورد نفقاع (آبجومسكر) موجب حدّ است، هرچند مستي نياورَد . نوع و میزان حدِ شرب مسکر بر طبق نظر مشهور بلکه اشهر فقها، 80 تازیانه است. این امر در مادۀ 265 و 266 قانون مجازات اسلامی 1392، مورد توجه مقنن قرار گرفته است

شرب مسکر از جرایم حدّی و از نوع حقاللهی است که روایات مختلف و سیرۀ ائمه علیهمالسلام، همگی دالّ بر این است که در جرایم حقاللهی باید به تعبیری، سیاست بزهپوشی را اتخاذ نمود و به همین دلیل در قانون آیین دادرسی کیفری نیز، در مورد تحقیقاتِ مقدماتی از این جرایم، مقررات خاصی پیشبینی شده است. اثبات جرایم حدّی به طور کلّی، مشمول قواعد سختگیرانهای است و ادلۀ اثبات آنها آنقدر دشوار است که برخی اثبات آنها را تعبیر به محال کردهاند.

با وجود این در رویۀ قضایی شاهدیم که برخی دادگاهها به استناد نظریۀ پزشکی قانونی، مبنی بر وجود الکل در خون فرد متهم، حکم به حدّ شرب مسکر میدهند و این گواهی را «مستند علم قاضی» برای صدور حکم به شرب مسکر میدانند؛ در حالی که واضح و روشن است در گواهیِ پزشکی قانونی احتمال خطا و اشتباه وجود دارد و لذا استناد به آن به دلیل وجود شبهه و جریان قاعدۀ درء و همچنین با سیرۀ اهل بیت علیهمالسلام سازگاری ندارد.

آموزههای اسلامی ـ به رغم تأکید فراوان بر قبح ذاتی این اَعمال و اثبات مسئولیت اخلاقی برای مرتکبان آن ـ بر پوشاندنِ این جرایم و جلوگیری از اثبات آنها اصرار میورزند. در مجازات نیز تأکید اصلی بر اصلاح مرتکبان و نادمشدن آنهاست؛ با اینحال، اهدافی همچون بازدارندگی عمومی و خصوصی، اجرای عدالت و حتی ارضای خاطر بزهدیدگان نیز از نظر دور نمانده است.با توجه به اینکه این موضوع مورد اختلاف است و آرای دادگاهها نیز در اینباره متعارض میباشد، گروه نشستهای نقد و تحلیل آرای قضایی تصمیم گرفت تا این موضوع را در جلسهای با حضور استادان و قضات، نقد و بررسی نماید. لذا موضوع جلسۀ 39 از سلسله نشستهای نقد و تحلیل آرای قضایی را به « ارزش اثباتی گواهی پزشکی قانونی برای اثبات شرب مسکر» اختصاص داد .

بهترین وكیل كیفری

«سُكر» به معني مستي و حالتي است كه ميان انسان و عقل او قرار ميگيرد يا عارض ميشود. «سُكر» اسمي است براي هر چيزی كه سُكر آورَد یا مستكننده باشد. بعضي از انديشمندان اسلامي، مُسكر را چيزي ميدانند كه موجب اِخلال در نظم كلام و افشاء راز ميگردد و به عبارتی، چيزي است كه موجب اختلال در ادراك و عقل ميشود و در بیشترکسانی که شرب خمر میکنند، با حسِ شادي و تواناييِ كاذب همراه است.

«راغب» در «مفردات» خود ميگوید: «ناميدن خمر به نوشيدني كه سكرآور باشد، براي اين است كه در مركز و جايگاه خِرد انسان پنهان ميشود و آن را اِشغال و تباه ميسازد»[1] برای همین، به حرامبودن،محكوم است و بر اجتناب و دوري از آن تأكيد ميشود. در اديان الهي، بخصوص دين اسلام، خمر و شرب آن حرام است. زيرا خداوند چيزي را كه زایلكنندۀ عقل است، حلال نميداند.

قانون مجازات اسلامی در مواد مختلفی دربارۀ مستی بحث کرده است. اما مستی در قانون مجازات اسلامی تعریف نشده است و فقط «خوردنِ مسکر» جرم دانسته شده است. بنابراین قانونگذار، مستی را جرم‌انگاری نکرده، بلکه خوردن مسکر را جرم‌انگاری نموده است، به طوری که حتی اگر فردی مادۀ مسکر را بخورد، ولی مست نشود، حتی اگر یک قطره هم باشد، باز به مجازات حدّ اسلامی محکوم می‌شود. بنابراین آنچه برای شارع مقدس اسلامی مهم بوده است، مصرف مادۀ سکرآور است، نه حالت بعد از آن. به همین منظور بر اساس مادۀ264 قانون مجازات اسلامی 1392، مصرف مسكر از قبيل خوردن،تزريق و تدخين آن،كم باشد يا زياد،جامد باش يا مايع، مست كند يا نكند ،خالص باشد يا مخلوط ،به گونهاي كه آنرا ازمسكر بودن خارج نكند،موجب حدّ است و در تبصرۀ آن نیز چنین آمده است:

خورد نفقاع (آبجومسكر) موجب حدّ است، هرچند مستي نياورَد . نوع و میزان حدِ شرب مسکر بر طبق نظر مشهور بلکه اشهر فقها، 80 تازیانه است. این امر در مادۀ 265 و 266 قانون مجازات اسلامی 1392، مورد توجه مقنن قرار گرفته است[2].

شرب مسکر از جرایم حدّی و از نوع حقاللهی است که روایات مختلف و سیرۀ ائمه علیهمالسلام، همگی دالّ بر این است که در جرایم حقاللهی باید به تعبیری، سیاست بزهپوشی را اتخاذ نمود و به همین دلیل در قانون آیین دادرسی کیفری نیز، در مورد تحقیقاتِ مقدماتی از این جرایم، مقررات خاصی پیشبینی شده است[3]. اثبات جرایم حدّی به طور کلّی، مشمول قواعد سختگیرانهای است و ادلۀ اثبات آنها آنقدر دشوار است که برخی اثبات آنها را تعبیر به محال کردهاند.

با وجود این در رویۀ قضایی شاهدیم که برخی دادگاهها به استناد نظریۀ پزشکی قانونی، مبنی بر وجود الکل در خون فرد متهم، حکم به حدّ شرب مسکر میدهند و این گواهی را «مستند علم قاضی» برای صدور حکم به شرب مسکر میدانند؛ در حالی که واضح و روشن است در گواهیِ پزشکی قانونی احتمال خطا و اشتباه وجود دارد و لذا استناد به آن به دلیل وجود شبهه و جریان قاعدۀ درء و همچنین با سیرۀ اهل بیت علیهمالسلام سازگاری ندارد.

آموزههای اسلامی ـ به رغم تأکید فراوان بر قبح ذاتی این اَعمال و اثبات مسئولیت اخلاقی برای مرتکبان آن ـ بر پوشاندنِ این جرایم و جلوگیری از اثبات آنها اصرار میورزند. در مجازات نیز تأکید اصلی بر اصلاح مرتکبان و نادمشدن آنهاست؛ با اینحال، اهدافی همچون بازدارندگی عمومی و خصوصی، اجرای عدالت و حتی ارضای خاطر بزهدیدگان نیز از نظر دور نمانده است.

با توجه به اینکه این موضوع مورد اختلاف است و آرای دادگاهها نیز در اینباره متعارض میباشد، گروه نشستهای نقد و تحلیل آرای قضایی تصمیم گرفت تا این موضوع را در جلسهای با حضور استادان و قضات، نقد و بررسی نماید. لذا موضوع جلسۀ 39 از سلسله نشستهای نقد و تحلیل آرای قضایی را به « ارزش اثباتی گواهی پزشکی قانونی برای اثبات شرب مسکر» اختصاص داد و در این راستا از استاد دکتر «رحیم نوبهار»(استاد دانشگاه و پژوهشگر حوزَوی) و همچنین دکتر «مهدی آقائی» (دادیار اظهارنظر دادسرای ارشاد تهران) دعوت نمود تا رأیها را، هم از نظر مبنا وتئوری و هم از لحاظ رویۀ عملی دادگاهها تحلیل و بررسی نماید.[4]

لذا، چهار مورد از آرای متفاوتی که در این زمینه صادر شده، آورده میشود تا اختلاف رویۀ قضایی در اینباره، کاملاً مشهود باشد.

الف ـ آرایی که موافقپذیرش گواهی پزشکی قانونی، مبنی بر وجود الکل در خون فرد، برای صدور حکم به حد شرب مسکر هستند:

وجود الکل در خون، به عنوان امارۀ شرب خمر

نظريۀ آزمايشگاه، دالّ بروجودالكل درخون متهم، میتواند امارۀ قضایی، مبنی بر شرب خمر توسط متهم باشد که البته به تنهایی مثبِت حدّ نیست، بلکه به همراه دلایل دیگر میتواند مثبت حدِّ شرب خمر باشد.

 

بهترین وكیل كیفری

رأي دادگاه بدوی

حسب محتويات پرونده، آقايان (ع.م.) فرزند (ق.) و(و.م.) فرزند (ق.) متهم هستند به: اولی، اخلال در نظم عمومي و دومي، شرب خمر به شرح مضبوط درآن. نظر به مجموع اوراق و محتويات پرونده، اظهارات متهمان در مرحلۀ تحقيقات مقدماتي و قرار مجرميت و كيفرخواست شمارۀ900592 و استماع اظهارات نمايندۀ دادستان، و نيز استماع دفاعيات متهم رديف اول و اقرار صريح متهم رديف دوم، و نيز، نظر به ساير دلايل و قرائن و امارات موجود، ازجمله نظريۀ آزمايشگاه، دالّ بر وجود الكل در خون متهم رديف دوم، دادگاه نسبت به متهم رديف اول به لحاظ فقد ادلۀ اثباتي كافي، انتساب بِزه را محرز ندانسته، مستنداً به اصل37 قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران و مادۀ177 قانون آيين دادرسي كيفري، رأي بر برائت مشارٌالیه از بِزهِ انتسابي صادر و اعلام و درخصوص متهم رديف دوم، دادگاه انتساب بزه را محرز دانسته، مستنداً به مواد 165،166،168، 169، 174و 176 از قانون مجازات اسلامي، نامبرده را به تحمل هشتادضربه تازيانه، از باب حدود محكوم مينمايد. رأي صادره حضوري محسوب و ظرف مهلت بيستروز پس از ابلاغ، قابل تجديدنظرخواهي در محاكم محترم تجديدنظراستان تهران ميباشد.

رئيس شعبۀ 1051دادگاه عمومي جزايي تهران : دادمهر

 

رأي دادگاه تجدیدنظر

درخصوص تجديد نظر خواهي آقاي (و.م.) نسبت به دادنامۀ شمارۀ00114 مورخ 4/2/91 صادره ازشعبۀ محترم 1051 دادگاه عمومي تهران كه ضمن آن مشارٌالیه، به لحاظ شرب خمر محكوم به تحمل هشتاد تازيۀ حد شرب مسكر گرديده است، با عنايت به محتويات پرونده و ملاحظۀ لايحۀ تجديدنظرخواهي، نظر به اينكه در مجموع، ايراد و اعتراض موجّه و مؤثري از ناحيۀ تجديدنظرخواه به عمل نيامده كه گسيختن و نقض دادنامۀ معترضٌعنه را ايجاب نمايد و دادنامۀاصداري نيز فاقد ايراد و اِشكال مؤثر قانوني است، به استناد بند الف مادۀ257 قانون آیين دادرسي كيفري و مقررات مادۀ22 اصلاحي قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب، ضمن ردّ تجديدنظرخواهي، دادنامۀ تجديدنظرخواسته را باعطف توجه به مراتب فوقالاشعار تأييد مينمايد. رأي صادره، قطعي است.

رئيس شعبۀ 22 دادگاه تجديدنظراستان تهران : شهرابي فراهاني

مستشاردادگاه : نوري نجفي

کفایت گواهی پزشکی قانونی برای اثبات شرب خمر

اگر متهم برای آزمایش الکل به پزشکی قانونی فرستاده شود و گواهي پزشكي قانوني، متعاقب اخذ تست الكل، بیانگر وجود مقادير بسيار زيادي الكل در بدن متهم باشد، این امر میتواند موجد علم قاضی و اثباتکنندۀ حد شرب خمر باشد.

رأي دادگاه بدوی

در خصوص اتهام (س.ب.) مبنيبر شرب خمر، با عنايت به جميع محتويات پرونده، گزارش واصله و مفاد كيفرخواست صادره از سوي دادسراي ناحيۀ21 تهران و توجه به دفاعيات بلاوجه نامبرده در دادگاه كه به جهت فرار از مجازات مطرح گرديده است و همچنين توجه به دلایل، قرائن و اَمارات متقَن و موجدِ حصول علم و يقين بر بزهكاري وي در حد استقرار حدّ شرعي، خصوصاً گواهي پزشكي قانوني متعاقب اخذ تست الكل و وجود مقادير بسيار زيادي الكل در بدن وي ناشي از شرب خمر به تشخيص پزشكي قانوني و رانندگي با وسيلۀ نقليه موتوري در حال بسيار نامتعادل به دلالت گزارش ضابطين قضایي، بزهكارياش محرز است، فلذا به استناد مواد 105، 165، 166و 174 از قانون مجازات اسلامي، حكم محكوميت وي به تحمل هشتاد تازيانه حدّ شرعي صادر و اعلام ميگردد رأي صادره حضوري و ظرف بيستروز پس از ابلاغ، قابل تجديدنظر در محاكم تجديدنظر استان تهران ميباشد.

رئيس شعبۀ 1088 دادگاه عمومي جزایي تهران : صحرائيان

رأي دادگاه تجدیدنظر

در مورد تجديدنظرخواهي (س.ب.) نسبت به دادنامۀ شمارۀ527-8/5/91 صادره از شعبۀ1088 دادگاه عمومي جزايي تهران كه به موجب آن، حكم بر محكوميت تجديدنظرخواه به هشتاد ضربه شلاق به اتهام شرب خمر صادر گرديده است، با توجه به انكار متهم و اظهارات وي كه وقوع يا عدم وقوع بزه را مواجه با ترديد ساخته است، نظر به عدم كفايت ادلّه و با عنايت به اصل برائت، مستنداً به بند 4 شق ب مادۀ257 قانون آيين دادرسي كيفري، حكم بر نقض رأي بدوي و برائت متهم صادر مينمايد. رأي صادره قطعي است.

مستشاران شعبۀ 27 دادگاه تجديدنظر استان تهران :استيري ـ عظيمي

جواز عمل به علم قاضی برای اثبات حدّ شرب خمر

قاضی میتواند با توجه به نتیجۀ آزمایش سنجش الکل در خون فرد متهم و نحوۀ دستگیری او و سایر قراین موجود در پرونده، به علم رسیده و طبق مادۀ 105 قانون مجازات اسلامی، فرد را محکوم به حد شرب خمر کند.

وكیل خوب كیفری

بهترین وكیل كیفری

رأي دادگاه بدوی

در خصوص اتهام آقاي (ع.ش.) فرزند (ج.)39 ساله، شغل آزاد، به لحاظ صدور قرار قبولي كفالت، داير به شرب خمر، بِدين توضيح كه طبق گزارش مورخ 1/4/91 ضابطان قضايي، در پيِ اعلام گزارش احدي از شهروندان كه بيان داشته دقايقي پيش، جهت حمل بار با ماشين كاميون خود به خيابان آمده، شخصي به وي حمله كرده و با قفل فرمان چندين مرتبه به كاميون وي زده و قصد پيادهكردن او را داشته و او با پليس 110 تماس گرفته و شخص مورد نظر در محل حضور داشته كه او را فَراخواندهاند كه خود را (ع.ع.) معرفي كرده و بوي تند مشروب از دهانش به مشام ميرسيده كه وي را دستگير و به يگان مربوطه هدايت نمودهاند. شاكي موصوف، در كلانتري رضايت خود را اعلام داشته و متهم در نزد ضابطان بيان نموده كه بر سر رانندگي با فرد مذكور بحثشان شده و درگيري فيزيكي نداشتهاند و خوردن مشروب الكلي را قبول نكرده است . در گواهي پزشكي قانوني جنوب اشاره به 82 ميليگرم الكل اتيليك شده كه در خون وي يافت گرديده است و در ذيل نام قيد گرديده كه متهم در حالت مستي از دادن عكس امتناع ورزيدهو در دادسرا بيان داشته كه ليدوكآیين مصرف كرده است و در دادگاه نيز شديداً منكر بزه گرديده و دفاعيات خود را كه عيناً در دادسرا بيان نموده، تكرار كرده است. با توجه به اينكه در سوابق متهم اشاره به شرب خمر و نگهداري و حمل مشروب الكلي شده، كه در اجراي احكام مختومه گرديده است، به شرح صورتجلسه مورخ 16/5/91 متهم در دادگاه بيان داشته كه در مورد شرب خمر تبرئه و در خصوص و نگهداري مشروب الكلي به ده ضربه شلاق، 250 هزار تومان جريمه و نيز يكصد هزار تومان جريمه ديگرمحكوم گرديده و حكم اجرا شده است؛ عليايحال، دادگاه با عنايت به جميع اوراق و محتويات پرونده و ملاحظه سوابق اعلامي در خصوص وي كه يك مورد حمل مشروب داشته و محكوم گرديده است و حكم نيز اجرا شده، گواهي پزشكي قانوني و ساير قرائن و اَمارات موجود در پرونده، به نظر دادگاه نامبرده با علم و اطلاع به اينكه نتيجۀ اقرار، منجر به صدور حكم محكوميت وي خواهد گرديد، از اقرار به خوردن مشروب الكلي امتناع ميورزد، فلذا دادگاه ارتكاب بِزه را از سوي متهمِ موصوف، محرز تشخيص و به استناد مادۀ105 قانون مجازات اسلامي كه مقرّر ميدارد «حاكم شرع ميتواند در حقالله و حقالناس به علم خود عمل كند و حد الهي را جاري نمايد …» و مادۀ174 همان قانون، حكم به محكوميت وي به تحمل هشتاد ضربه شلاق بهعنوان حدشرعي صادر و اعلام مينمايد. اين رأي حضوري محسوب و ظرف بيستروز از ابلاغ قابل تجديدنظرخواهي در محاكم تجديدنظر استان تهران است.

دادرس شعبۀ 1084 دادگاه جزائي عمومی تهران : توحيدلو

رأي دادگاه تجدیدنظر

درخصوص تجديدنظرخواهي آقاي (ن.الف.) نسبت به دادنامۀ شمارۀ570/91 شعبۀ 1084 دادگاه عمومي جزایی در محكوميت وي به حدّ شرب خمر، با عنايت به مجموع محتويات پرونده و توضيحات و مدافعات طرفين در طول جريان دادرسي و لايحۀ تجديدنظرخواهي تجديدنظرخواه و و نحوۀ دستگيري وي و با توجه به سوابق وي و استناد دادگاه به مادۀ105 قانون مجازات اسلامي (علم قاضي) و مستندات دادنامۀ بدوي و اينكه از سوي تجديدنظرخواه ايراد و اعتراض مؤثري كه موجبات نقض دادنامۀ تجديدنظرخواسته را فراهم آورَد، به عمل نيامده و دادنامۀ معترضٌعنه صحيحاً و مطابق مقررات، اصدار يافته و مستنداً به بند الف مادۀ257 قانون آیين دادرسي كيفري، ضمن تأیيد حكم به ردّ اعتراض تجديدنظرخواه صادر ميگردد. رأي صادره، قطعي است.

رئيس شعبۀ 39 دادگاه تجديدنظر استان تهران :رضایي

مستشار دادگاه : شفيعي خورشيدي

ب ـ نمونۀرأیِ مخالف، در خصوص پذیرش گواهی پزشکی قانونی، به عنوان مستند علم قاضی برای صدور حکم به حدّ شرب مسکر:

عدم اعتبار نظریۀ پزشکی قانونی در اثبات حدۀ شرب خمر

صِرف نظريۀ پزشكي قانوني به لحاظ احتمال خطا در اخذ و يا اعلام نتيجۀ آزمايش، دليل شرعي و قانوني برای اثبات جرم شرب خمر که از جرایم حدّی است، محسوب نميشود.

رأي دادگاه بدوی

در خصوص اتهام آقاي (ه.الف.) فرزند (م.)23 ساله، دایر به نگهداري و حمل مشروبات الكلي، موضوع كيفرخواست شمارۀ3000493 مورخ 16/3/1391 صادره از دادسراي ناحيۀ21 تهران، با توجه به محتويات پرونده، گزارش مأمورين نيروي انتظامي، كشف يازده عدد كيسۀ مشروب سانديسي و سهبطری مشروب الكلي پلمپنشده از متهم به شرح صورتجلسه كشف منضم در پرونده اظهارات و اقرار صريح وي، بزه انتسابي به نامبرده محرز و مسلم است. لذا دادگاه به استناد مادۀ702 قانون مجازات اسلامي (اصلاحي 22/8/87) و با رعايت مادۀ22 همان قانون، به لحاظ فقد سابقه و جوانيِ وي، نامبرده را به پرداخت دهميليون ريال جزاي نقدي بَدل از حبس و شلاق، و نيز بهپرداخت هفتميليون ريال بابت ارزش عرفي مشروب مكشوفه به ميزان كمتر از پنج برابر ارزش عرفي آن در حق دولت محكوم مينمايد. در خصوص اتهام آقاي (م.الف.) فرزند (ع.)24 ساله، دایر به شرب خمر (شرب مسكر) با توجه به انكار شديد نسبت به اتهام وارده و نظر به اينكه صِرف نظريۀ پزشكي قانوني به لحاظ احتمال خطا در أخذ و يا اعلام نتيجۀ آزمايش دليل شرعي و قانوني محسوب نميشودو دليل ديگري نيزجهت اثبات آن وجود ندارد، لذا دادگاه با تمسك به حاكميت اصالهالبرائه و اصل 37 قانون اساسي، حكم برائت نامبرده را صادر مينمايد. حكم صادره، حضوري و ظرف مدت بيستروز پس از ابلاغ، قابل تجديدنظرخواهي در مرجع تجديدنظر استان ميباشد.

دادرس شعبۀ 1090 دادگاه عمومي جزایي تهران : معدني پور

رأي دادگاه تجدیدنظر

در خصوص تجديدنظرخواهي (ه.الف.) نسبت به دادنامۀ شمارۀ434-24/4/91 صادره از شعبۀ1090 دادگاه عمومي تهران كه بهموجب آن، حكم بر محكوميت تجديدنظرخواه به يك فقره ده ميليون جزاي نقدي و يك فقره هفت ميليون ريال جزاي نقدي به اتهام نگهداري و حمل مشروبات الكلي صادر گرديده است، نظر به اينكه در اين مرحله از رسيدگي از ناحيۀ تجديدنظرخواه ايراد و اعتراض موجّهي كه موجبات نقض دادنامۀ تجديدنظرخواسته را فراهم نمايد، ارائه و عنوان نگرديده است و تجديدنظرخواهي با هيچيك از شقوق مندرج در مادۀ240 قانون آيين دادرسي در امور كيفري منطبق نميباشد، دادگاه ضمن ردّ تجديدنظرخواهيِ بهعملآمده در اجراي بند الف از مادۀ257 قانون مذكور، دادنامۀ موصوف را تأييد و استوار مينمايد. اين رأي قطعي است.

مستشاران شعبۀ 27 دادگاه تجديدنظر استان تهران : استيري ـ عظيمي

سؤالات و چالشهایِ عمدهای که دربارۀ این موضوع،در جلسه مورد بررسی و تحلیل قرار گرفتهاند، عبارتند از:

1ـ آیا در جرایم حدّی، به خصوص موارد حقاللهی، مثل شرب خمر، که بنا بر روایات و سیرۀ معصومین علیهمالسلام، بنا، بر مسامحه و به تعبیری، بِزهپوشی بوده است، میتوان به استناد نظریۀ پزشکی قانونی که علیرغم دقت فراوان، احتمال خطا در آن میرود، حکم به حدّ داد؟

2ـ آیا نظریۀ پزشکی قانونی میتواند مستند علم قاضی برای صدور حکم به حدّ شرب خمر باشد؟

3ـ نظریۀ پزشکی قانونی از اَمارات قضایی است یا قانونی؟ و نقش اثباتیِ آن در جرایم حدّی، ازجمله شرب خمر چقدر است؟

4ـ آیا قاعدۀ « درء الحدود بالشبهات» میتواند در اینمورد، مانع اثبات حد شرب خمر گردد؟

5ـ آیا اساساً ارجاع متهم برای انجام آزمایشِ تست الکل در جرایم حدیِ حقاللهی مانند شرب مسکر جایز است؟ یا این کار، خلاف سیرۀ اهل بیت علیهمالسلام و آموزههای اسلامی در این زمینه است؟

پژوهشگاه قوۀ قضائیه

گروه نشستهای علمیِ نقد و تحلیل آرای قضایی

 

بهترین وكیل غرب تهران

این نوشته از مواردی است که دادگاههای تهران در مورد آن، بسیار اختلاف‌نظردارند و این اختلاف، منجر به تفاوت در رویه و نتایجی گوناگونگردیده است. در آرایی که مطالعه شد، میتوان شاهد استنباط متفاوت دادگاهها و نتایج متعارض آنها بود: برخی دادگاهها، متهم را به پزشکی قانونی ارجاع میدهند و با پاسخ پزشکی قانونی، مبنی بر وجودِ مقدار زیادی الکل در خونِ متهم، و این استنباط که گواهی پزشکی قانونی میتواند مستند علم قاضی باشد، حکم به حدّ شرب مسکر میدهند. اما استنباطبرخی شعب این است که: چون شرب مسکر، از جرایم حدّی،و از نوع حق‌اللّه است و در جرایم حدّی، ما باید با کوچکترین شبهه‌ای (به استناد قاعده درء)حکم حدّ را برداریم، پس نمیتوان حکم به حدّ شرب مسکر داد؛ زیرا در آزمایش پزشکی قانونی، چه در مرحلۀ انجام تست و چه در مرحلۀ جواب، احتمال خطاوجود دارد.

اینگونه است که در عمل، برای دو متهم با جرایم یکسان، احکامی کاملاً متفاوت صادر گردیده؛ چون یک شعبه گواهی پزشکی قانونی را قبول میکند و دیگری نمی‌پذیرد. به همین سبب، جلسۀ امروز، به بررسی این موضوع اختصاص یافته است.

در این راستا، ابتدا ازسخنان استاد محترم،«جناب آقای دکتر نوبهار»(عضو هیئت علمی دانشکدۀ حقوق دانشگاه شهید بهشتی و پژوهشگر حوزوی، که دربارۀ اهداف مجازات‌ها در زمینۀ جرایم حدّی و جنسی، صاحب تألیفهستند[5] ) استفاده خواهیم کرد و در ادامه نیز از گفتههای«جناب آقای دکتر مهدی آقایی»(دادیار اظهارنظر دادسرای ارشاد، که در دو زمینۀ تئوری و عملیِ این موضوع، مسلط هستند)بهره خواهیم بُرد؛ خصوصاً اینکه ایشان، گزارشی از رویۀ قضایی و استنباط قضاترا به ما ارائه خواهند داد.

بهترین وكیل كیفری

دکتر نوبهار: بسم‌اللّه‌الرحمن‌الرحیم. در متون فقهی،بر نقد و تحلیل آراء تأکید شده است. «محقق حلّی» در «شرایع‌الاسلام»میگوید: مستحب است وقتی قاضی می‌خواهد رأی دهد، در حضور عده‌ای از اهل علم باشدتاآنان، رأی و نظر او را ببینند و بررسی کنند، تا اگر اشتباهی پیش آمده باشد، به وی تذکر دهند و او را آگاه نمایند.

این امر یکی از آداب إفتاءبه حساب میآید. مراجع تقلید کنونی هم در مقام إفتاء، خصوصاً در مسائل مستحدثه، بِدینصورت عمل می‌کنند. یعنی عده‌ای از فضلا و علما دور هم جمع می‌شوند و مخالفان و موافقان، دلایل خود را مطرح می‌کنند و در نهایت آن مرجع تقلید، نظر خود را اعلام می‌نماید.

برای رسیدن به نظری درست و به تبع آن، صدور حکمی عالمانه و آگاهانه، لازم است پیشینۀ احکام فقهی ـ که بعضاً در قانون هم آمده است ـ بررسی گردد تا پشتوانۀ فقهی، تاریخی و علمیِ یک موضوع دانسته شود. مثلاً اگر 5 ـ6 ماده دربارۀ شرب خمر داریم، باید مبنا و پشتوانۀ آنها را بدانیم؛ زیرا همین آگاهیهاست کهباعث هدایت قاضی میشود،نَه صِرف 5 ـ6 مادۀ قانونی و تفسیر مضیّقی که از آنهابه میان می‌آید. البته این گفته، به معنای مخالفت بنده با تفسیر مضیق نیست؛بلکه میخواهم بگویم: صِرفِ دیدنِ آن چند مادۀ قانونی، زاویۀ دید انسان را محدود می‌کند. پس باید پیشینۀ علمی و تاریخیِ مباحث برای قاضی روشن باشد.

لذا بنده، ابتدانکاتی را دربارۀ تاریخچه و پیشینۀ علمیِ مبحث شرب خمر بیان می‌کنم و سپس دربارۀآرای قضاییِ پیشِ رو،توضیحاتی میدهم.

شرب خمر، یکی از محرماتِ مسلّم فقهی است. حتی در روایتیاز امام صادق‌(ع)ـ که به گمانم مرسل است ـ آمده است: «حرمت شرب خمر از آموزه‌های مشترک همۀ ادیان الهی بهشمار میآید.» یعنی به نظر شیعیان، نظری که یهودیان و مسیحیان دربارۀ حلیّت شرب خمر دارند و آن را حکم الهی می‌دانند، درست نیست.

امّا در مورد حرمت شرب خمر در اسلام، دو نظر وجود دارد: یک نظر این است که: حرمت شرب خمر، سِیری کاملاً تدریجی داشته،و این نظر اکثر محققین و مورخین شیعه و سنّی است. یعنی معتقدند حرمت شرب خمر، یک حکم مدنی است. در حالیکه خداوند در آیۀ 67سورۀ نحل ـ که مکّی است ـ می‌فرماید:

«وَمِن ثَمَرَ‌اتِ النَّخِيلِ وَالْأَعْنَابِ تَتَّخِذُونَ مِنْهُ سَكَرً‌ا وَرِ‌زْقًا حَسَنًا:شما از میوه‌های خرما و انگور، هم رزق نیکو می‌گیرید و هم شراب می‌گیرید.» وکیل برای اتهام شرب خمر: محققین معتقدند، خداوند با این بیان، اندکی ذهن مردم را آماده کرده است. یعنی چون در آن جامعه، شرب خمر، بسیار شایع و فراوان بوده، خداوندابتدا فرموده است: شما از این انگور، هم رزق حَسَن می‌گیرید و هم سَکَر.

در نظریۀ تحریم تدریجی شرب خمر، معتقدند در جامعۀ مدینه، شرب خمر بسیار رواج داشته،تا جائیکه برخی مردم شرابخورده و مست، وارد مسجد می‌شدند. اینجا بود آیۀ43 سورۀ نساء نازل شد و مردم را اینگونه نهی فرمود:يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لَا تَقْرَ‌بُوا الصَّلَاةَ وَأَنتُمْ سُكَارَ‌ى حَتَّىتَعْلَمُوا مَا تَقُولُونَ. سپس،آیۀ 219 سورۀ بقره نازل شد که میفرماید:«يَسْأَلُونَكَ عَنِ الْخَمْرِ‌ وَالْمَيْسِرِ‌ قُلْ فِيهِمَا إِثْمٌ كَبِيرٌ‌ وَمَنَافِعُ لِلنَّاسِ وَإِثْمُهُمَا أَكْبَرُ‌ مِن نَّفْعِهِمَا : یعنی مسکرات، هم منافعی دارند، هم مضراتی؛ اما مضراتش بسیار بیشتر از منافع آن است.» بعداً هم آیه90 سورۀ مائده به صراحت بیان نمود:«يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِنَّمَا الْخَمْرُ‌ وَالْمَيْسِرُ‌ وَالْأَنصَابُ وَالْأَزْلَامُ رِ‌جْسٌ مِّنْ عَمَلِ الشَّيْطَانِ فَاجْتَنِبُوهُ لَعَلَّكُمْ تُفْلِحُونَ: شرب خمر از امورِ پلید است و باید از آن اجتناب نمود. »

قاعده‌ای به نام قاعدۀ «حرمت تنفیر از دین» وجود دارد که بنده آن را در مقاله‌ای مورد بحث قرار دادهام[6].این قاعده به نوعی با قاعدۀ دیگری به نام «تدریج»(دربیان و اجرای احکام شریعت)مرتبط است. یعنی بیان احکام و اجرای آنها، باید در ترتّب و تدرّجی منطقی و معقول صورت گیرد تا از لحاظ اجتماعی مورد قبول واقع شود.

مرحوم «علامه طباطبایی» و برخی دیگر از علما، بدون اینکه اصل مسئلۀتدریج را رد کنند، به آیاتی از قرآن مجید در سورۀ « اعراف» استناد می‌کنند و بَرآنند که حکم حرمت شرب خمر در همان مکه نازل شده است؛ اما تشدید و اجرای آن بیشتر در مدینه بوده. یعنی در این مسئله که حرمت خمر در مدینه بوده،یا قبل از اُحُد و یا بعد از آن، اختلاف‌نظر وجود دارد. حتی «اَنس‌بن‌مالک» می‌گوید: من داشتم به « اُبی»ـ که کاتب وحی بود ـ و چند نفر از مسلمانانِ برجسته، که جایی نشسته بودند، شراب می‌دادم. حالآنکه میدانیم،« اَنس» از اصحاب پیامبر(ص) بوده است. البته این را که این واقعه، قبل از اسلامآوردنش بوده یا خیر، نمی‌دانم. وی نقل می‌کند: من داشتم برای آن مسلمانان شراب آماده می‌کردم که دیدم فردی دواندوان آمد و گفت: خبر مهمی دارم: «خمر، حرام شد» و «اُبی» در همانجا شراب را دور ریخت.

به هرحال، در اینباره داستان‌های زیادی نقل می‌کنند که مردم بعد از نزول آن آیه، شراب‌ها را در کوچههای مدینه ریختند و خُمره‌ها را شکستند. ولی ظاهراً عدهای با نزول این آیه هم، دست‌بردار نبودند و هنوز شراب مصرف می‌کردند. چون شرب خمر نهادینه شده بودو مردم، به سختی از آن دست برمی‌داشتند. به هرحال، این امر به حکم قرآن حرام شد و جرم‌انگاری به معنای مجازات آن عمل صورت گرفت. وکیل برای اتهام شرب خمر: البته بنده در کتاب«اهداف مجازاتها در جرایم جنسی: چشماندازی اسلامی»،مفصلاًدر اینباره بحث کرده‌ام. ولی اجمال مطلب از منابع اسلامی،این است که در ابتدا برای شاربینِ خمر، مجازات خاصی نداشتند. نقل شده است که شارب خمر را مثلاً به میدان شهر می‌بُردند و هرکس با چیزی به او می‌زد؛ یکی با دست، یکی با نعل و دیگری با کفش. لذا در اینکه آیا در زمان پیامبر(ص)، شاربِ خمر، با تازیانه مجازات می‌شد یا خیر، اختلاف است.

در برخی نَقل‌ها آمده است، مجازات شارب خمر در عصر پیامبر (ص)، ابوبکر و عمر، «أربعین سوطاً» بوده است؛ یعنی مجازات تا این زمان،40 تازیانه بوده است. در زمان خلیفۀ دوم، مردم دائماً شُرب خمر می‌کردند و از تحمل این 40 ضربه هم باکی نداشتند. خلیفۀ دوم جلسه‌ای برگزار کرد که امیرالمؤمنین علی‌(ع) همدر آن حضور داشتند. در آنجا پیشنهاد دادند: مجازات را دو برابر کنید.برخی می‌گویند، این پیشنهاد را حضرت علی(ع) داده است و برخی آن را به«عبدالرحمن‌عوف»منتسب میدانند.

البته این بحث بسیار وسیع است؛ امّا در یک جمله عرض میکنم که در آن زمان، حدّ را در معنای مجازاتی می‌دانستند که برای ادارۀ جامعه بکار می‌رود؛ یعنی تقریباً معادل همان چیزی که ما از تعزیر در می‌یابیم. البته من می‌دانم، این ادعا بسیار سنگین است و ممکن است فشار زیادی بر اذهان وارد کند، ولی بهتر است به آن فکر کنیم. دانستنِ سِیر تاریخی در شکلگیری مفهوم حد و تعزیر، نیازمند حوصله و مطالعۀ فراواناست. به هرحال در آن جلسه، مجازاتهشتاد تازیانه برای شارب خمر تعیین گردید. در منابع متعدد از مولا علی(ع) نقل شده است : اگر من به کسی حدّ بزنم و او بمیرد، احساس نمی‌کنم که مدیون او هستم وباید دیه‌اش را از بیت‌المال بپردازم؛ جز در مورد شرب خمر، چون «لم یکن فی عهد رسول اللّه و أنما هو شیئ نحن قدسنّاه». یعنی این حدّ بِدین کیفیت در عهد پیامبر (ص) نبود و ما سنّت آن را گذاشتیم. البته می‌دانم که در تک‌تک این کلمات و جملات، جای سخن و پرسش فراوانی وجود دارد.

دربارۀ شرب خمر،در میان اهل سنّت نیز، بحثهای بسیاری مطرح شده است. برخی می‌گویند: هشتاد تازیانه، حدّ است. اکثراً می‌گویند:تمامش تعزیر است؛ و برخی برآنند که چهل ضربۀ آن حدّ، و چهل ضربه، تعزیر است. چندیپیش،در میان علمای محکمۀ علیا در عربستان هم با توجه به پیشینۀ تاریخی مجازات شرب خمراختلاف‌نظر بودکه آیا شرب خمر حدّ است یا خیر؟ برای حلّ این اختلاف و رسیدن به وحدت رویه،ایجاد حکم نمودند که:شرب خمر،حدّ است و مجازات آن هشتادضربه تازیانه است.

این بحث، راجع به عقوبت شرب خمر و میزان آن بود.اما، همانطور که میدانید، حدود را به حق‌اللّه محض و حق‌الناس محض و همچنین، حدودی که آمیزه و ترکیبی از این دواست، تقسیم می‌کنند. البته برخی معتقدند، حق‌الناسِ محض وجود ندارد؛ بِدین معنا که در هرحال،هر گناهی، تجاوز به حریم مقدس پروردگارمحسوب میشود و به اعتباری، نقض حق‌اللّه است. تقسیم‌بندی حق‌اللّه و حق‌الناس، یک تقسیم‌بندیِ فقهائی نیست؛ بلکه یک تقسیم‌بندی رِوایی است. هرچند من روایتی ندیدهام که در آن، تکلیف حدود را کاملاًروشن کرده باشند وعمدتاً قذف و سرقت در ردیف حق‌الناس، یا لااقل،گناهی که جنبۀحق‌الناسیِ آنها غالب‌تر است، قرار گرفته‌اند. بهخصوص در مورد قذف، برخی معتقدند، حق‌الناسِ محض است؛ ولی سرقت، ترکیبی از حق‌اللّه و حق‌الناس است.

به هرحال،یکی از وجوهِ اهمیت این تقسیم‌بندی، آن است که برای ما روشن میسازد در کدام جرمها، ما حق پیگیری و کنکاش برای یافتن مجرم را داریم. چون دقت زیاد و کنکاش فراوان، مربوط به حق‌الناس است.فرضاً اگر فردی، دیگری را قذف نماید، ما نمی‌توانیم در مقام رسیدگی،با اندک شبهه‌ای، قذف را ساقط بدانیم. ولی در حقوق‌اللّهِ محض، قاضی مداخله می‌نماید و حتی متهم را راهنمایی کرده و به اصطلاح، به او تلقینِدلیل و حجت میکند تا حد را از او دفع نماید.

سیستم قضایی اسلام، سیستم بی‌طرفی است؛ ولی در حقاللهِ محض،قاضی میتواند به نوعی، مدافعِ متهم شود تا اصل مجازات، یا مجازات شدید را از او دفع نماید. مرحوم «محقق حلّی» در کتاب «شرایع‌الاسلام» ـ که از لحاظ دسته‌بندیِ مطالب و محتوا، ارزشمند و مورد احترام فُقهاست ـ در بحث آداب قضاوت می‌فرماید:بر قاضی حرام است که بر یکی از اصحاب دعوا، القای دلیل نماید. سپس ادامه می‌دهد:«إلّا فی حق‌اللّه» ؛یعنی در حقالله،نَه تنها این امر حرام یا مکروه نیست، بلکه مستحباست تا قاضی بر اصحاب دعوا یا متهم، تلقینِ عذر نماید. مثلاً در روایت است که فردی نزد پیامبر(ص) آمد و گفت:«من گناهِ حدّی مرتکب شده‌ام، مرا تطهیر کن» پیامبر (ص) فرمودند:« الآن وقت نماز است، برویم نماز بخوانیم؛ تا ببینیم بعداً چه می‌شود.» بعد از نماز، آن فرد مجدداً سخنش را تکرار کرد. پیامبر(ص) فرمود: «تو مگر با ما نیامدی و نماز نخواندی؟ همین که نماز خواندی، یعنی توبه کرده‌ای و دیگر آن انسان قبلی نیستی. همین اندازه کافی است.»

بههرحال، من ندیدهام، حتی یکی از فقها، متعرّض این معنا شده باشد که شرب خمر، بماهو، حق‌الناس است؛ و این گناه، اغلب مانند زنا، بهعنوان حق الله مطرح میشود. البته گاهی فردی شراب مینوشد و وارد خیابان شده و عربده‌ میکِشد و مردم را می‌ترساند و به اصطلاح بدمستی می‌کند که این،موضوعِ دیگری است و در اینجا جرم، به نوعی جنبۀ حقالناسی یا عمومی پیدا میکند. امّا در مورد شرب خمر به معنای اینکه اگر کسی یک قطره شراب بنوشد، حتی اگر مست هم نشده باشد،مستوجب حدّ است، حداقل، من ندیدهام که احدی از فقها، این قضیه را حق‌الناس بداند.شرب خمر در این فرض،مانند منافیات عفت، حقالله است و اصل بر پرده‌پوشی و تَستُّر آنهاست. در راههای اثبات آن نیز فقها بیشتر به مسئلۀ بیّنه و اقرار توجه کرده‌اند.

برخی از فقهای معاصر،از فقهای متقدّم گلایه کرده‌اند که چرا علم قاضی را در شمار ادلّۀ اثبات جرم شربخمر نیاورده‌اند.عبارتِ یکی از آنها، اینگونه است:«باعث تأسف است که فقها در ادلۀ اثبات این جرم، از علم قاضی صحبتی نکرده‌اند و از آن غفلت نمودهاند.» در حالیکه به نظر من، این امر، غفلت نیست. این عدم ذکر،آگاهانه است. فقها نمی‌خواستند باب استناد به علم قاضی را در جرم شرب خمر باز نمایند.

نکتۀ دیگر این است که مقررات فقه جزایی اسلام،بسیارجزئی و موردی است.به همینسبب، قانونگذارِ ما، برای همۀ حدود، مقرراتی عمومی و یکسان وضعکرده است. اما، درست است که اینکار،به اعتباری مناسب است؛ ولی خالی از اِشکال هم نیست. زیرانمی‌توانبا جرایم مختلف،صرفاً به این دلیل که همگی حدّ هستند،به شیوهای یکسانبرخورد کرد؛ چون طبعاًادلۀ اثبات آنها فرق میکند.

باید گفت، در حدود 15 روایت، دربارۀ تکرار جرم شرب خمر داریم؛2 یا 3 روایت در مورد تکرار زنا، و 1 یا 2 روایت هم دربارۀ تکرار سرقت. امابرایبرخی جرایم،مانند قوادّی،اصلاً روایتی دربارۀ تکرار آنها نداریم. این امر نشان میدهد، شرب خمر در جامعۀ آن زمان امری نهادینه بوده است. به همین دلیل روایات زیادی در مورد تکرار آنها آمده است. لذا نمی‌توان مقررات واحدی را برای همۀ جرایم حدّی بکار گرفت و گفت: تکرار حدّ در بار چهارم، مستوجب قتل میباشد.

با اینکه شرب خمر از دیدگاه اسلام، جُرمبسیار قبیحی است؛ اما اعتراف و اذعان به آن هم قباحت دارد. ما باید به جامعه بیاموزیم، در حقاللهِ محض، اقرار و اعتراف، امر ممدوحی نیست. در روایت آمده است: «چقدر زشت است برای کسی که به کارهای زشت روی بیاورد؛ آنگاه خود را با اقرار و اعتراف در حضور مردم و جامعه، رسوا و انگشت‌نما نماید.» سپس فرمودهاند:«توبۀ چنین شخصی نزد خداوند، بسیار پسندیده‌تراز اقرار و اعتراف است.»پس توبه به درگاه خداوند و تَستُّر و پرده‌پوشی دربارۀ این جرایم، بسیار شایسته و مورد تأکید است.

یکی از مسائلی که باید به آن توجه داشت، اخلاقیساختنِ ارزشها در جامعه است. زیرا اگر فقط بر مجازات تکیه شود، آن جامعه، درکُنهِ ذاتش، اخلاقی بار نمیآید. چون بجای اینکه عدم ارتکاب جرم، در فردی نهادینه شود، فشار شلاق و ترس از مجازات، او را از تکرار جرم باز میدارد. مقصودم این است که ساختنِ یک جامعۀ اخلاقی،صرفاً با مجازات، محقق نمی‌شود. البته جرم‌انگاری سریعِ برخی اَعمال و مجازات آنها، لازم و ضروری است. امّا اینکهتصور کنیم می‌توان صرفاً با ابزار مجازات، به یک جامعۀ اخلاقی دست یافت،اشتباه است.باید دانست، دین اسلام در مقام داوری دربارۀ فعل اخلاقی و غیر اخلاقی، به عنصر نیّت و انگیزه،بهای زیادی میدهد و تنها به ظاهر عمل نگاه نمیکند.

شاید یکی از اساسیترین نکات، این باشد که مجازاتِبیاندازه، عنصر بازدارندگیِ آن را کاهش میدهد و تأثیر آن را خنثی میسازد. فرض کنید شما در بخش کوچکی از یک شهرستان،به کار قضاوت می‌پردازید.اگر امروز یکنفر و فردا نفر دیگری شلاق بخورد و این عمل، همچنان ادامه یابد، قبح این مجازات، کاهش مییابد. به نظر میرسد دین اسلام در این زمینه، نگرش و تدبیر دقیقی به خرج داده است؛ زیرا بکارگیریِ مجازات را بهصورتیمتناسب، و نَه به گونهای بی‌اندازه، تجویز کرده است. در برخی کتب حدیث ـ با اینکه این نَقل نیاز به بحث و بررسی بیشتری دارد ـ آمده است، رویکرد مولا علی(ع) در بکاربستنِ قاعدۀ درء، در ابتدا و انتهای خلافتش متفاوت بوده است. وکیل برای اتهام شرب خمر: البته مقصودم این نیست که نعوذباللهانسان بی‌گناهی را برای عبرت دیگران مجازات نماییم. پیامبر(ص) فرمودهاند: «ادرأوا الحدود عن المسلمين ما استطعتم، فإن الإمام لأن يخطئ في العفو أولی من أن يخطئ بالعقوبة» یعنی: اگر امام در عفو اشتباه نماید، بهتر از آن است که در عقوبت، مرتکب خطا شود. البته گاهی، شربخمرنمودن و بدمستیِفردی مسلّم گردیده؛ یا جامعه دچار بی‌بند و باری شده است؛ در این حالت فرد را مجازات می‌کنند تا دیگران هم مراقب اَعمال خود باشند و عنصر بازدارندگیِ عمومی تأمین شود.

اما اینکه بخواهیم هر فردی را که در معرض اتهام شرابخواری قرار گرفت، به پزشکی قانونی بفرستیم، اصلاً درست نیست. به نظر بنده، تحقیقکردن در مورد شرب خمری که بیّنۀ کافی برای اثبات آن وجود ندارد و متهم نیز اقرار نمی‌کند، مصداق عمل حرامِ تجسس است. چون همانگونه که میدانید،اصل حرمت تجسس، از اصول استوار قرآنی به حساب میآید و جوهرۀ نظام حدود و تعزیرات، همان امر به معروف و نهی از منکر است. یعنی نباید فراموش کنیم، کلّ نظام حدود در دین ما، از باب امر به معروف و نهی از منکر وضع شده است. یعنی در یکسو،امر به معروف و نهی از منکر، و در سوی دیگر، حرمت تجسس راداریم واگر بخواهیم بهنوعی میانِ این دو را جمع کنیم، می‌توان گفت،امر به معروف و نهی از منکر، برای امر حرامی است که آشکار شده باشد. پسمی‌توانو باید مثلاً در مورد فردی که متهم به قتل شده است ـتا آنجا که به کشف جرم مربوط میشود و نه در محدودهای فراتر از آن ـتجسس و تحقیق نمود. به همین دلیل، تقسیم‌بندیِحق‌اللّه و حق‌الناس مهم است. در امور حق‌اللهی، تجسس جایز نیست، امّا تحقیق و تفحص در امور حق‌الناسی جایز است، ولی متأسفانه این امر در حقوق ما ضعیف است.

بهترین وكیل مواد مخدر در تهران

به هرحال، پاسخ به این سؤال مهم است که:آیا تحصیل دلیل از راههای نامشروع و ممنوع، یا دلیلِ بهدستآمده از راه تفحصِ غیرمُجاز،ارزشمند و معتبر محسوب میشود؟اما متأسفانه نظام حقوقی ما در اینباره، موضِع مشخص و روشنی ندارد. ولی مثلاً در موارد محدودی، مانند شکنجه،ازآنجا که انبوهی از متون دینی وجود دارد که « اقرار ناشی از شکنجه، نامعتبر است» مقنن آن را صریحاً منع کرده است.

یکی از مباحث اصول فقه،این است که آیا نهی از معامله،موجب فساد میگردد یا خیر؟غالباً گفته میشود:نهی از عبادت، موجب فساد است؛ اما نهی از معامله موجب فساد نیست. البته باید توجه داشت، اینکه نهی از معامله (به معنای عام آن) موجب فساد نیست،جای تأمل دارد؛ زیرا به نظرم، از لحاظ عُرف و حکمت تشریع و قانونگذاری، اگر یک معامله یا حتی یک واقعهو امر حقوقی، نهی شود، قاعدتاً آثاری وضعی بر آن مترتب خواهد بود ونمیتوان آثار نهی را به اثراتِ تکلیفی محدود کرد. لذا با پذیرشِ این مبنا، نتیجه میگیریم، نمی‌توان مثلاً به فردی گفت، شما حق شُنود ندارید، ولی اگر از راه شنودِ ممنوع و غیرقانونی، اطلاعاتیبدست آوردید، میتوانید به آنها استناد نمایید! اگر چنین باشد، پس ضمانت اجرای آن منع چه می‌شود؟ زیرا، از لحاظ عُرفی،غیرمتعارف است که قانونگذار، عملی را ممنوع اعلام کند؛ ولی نتایج آن را مقبول بداند؛ چون این شیوه، نوعی لغویت به حساب می‌آید.

بنابراین، باید توجه داشت که در برخی حوزه‌ها، تجسس و تفحص برای رسیدن به علم، ممنوع است.برای مثال، اگر زنی شوهر داشت، اما رابطۀ نامشروعیبا دیگری برقرارنمود و در این میان، فرزندی هم متولد شد، فقه، دربارۀ تکلیف این فرزند، قاعدۀ فراش را مطرح میکند: «الولد للفراش و للعاهر الحجر» یعنی فرزند ملحق به شوهر است. : در چنین حالتی،اساساً استناد به آزمایش DNAجایز نیست؛یعنی فارغ از اینکه احتمال خطا و اشتباه در آزمایش DNAهست یا خیر؛اصلاً ارجاع به این آزمایش، جایز نیست.

وقتی آرای برخی قضات را دربارۀ تحقیق درمورد شرب خمر میبینیم، مشاهده میکنیم که آنانبا آزمایش پزشکی قانونی مخالفت کردهاند؛ اما با این استدلال که نتایج این آزمایشها قطعی نیست و احتمال خطا در آن میرود. برخی هم بر همین مبنا به قاعدۀ درء استناد نموده‌اند. ولی به نظرم بهتر بود از نظر بنیادی این منطق و استدلال را مطرح می‌کردند که چگونه یک قاضی می‌تواند در مقام تجسس از امری برآید که شارع مقدس اسلام، اساساً تفحص دربارۀ آن را ممنوع کرده است؟ یا به بیان دیگر، یک قاضی چگونهمی‌تواند دربارۀ امری تفحص کند که سیاست کتمان و پرده‌پوشی در مورد آن سفارش شده است؟ وچطور می‌توان به روایت ضعیفی استناد کرد کهاگر یکی از شهود، به شرب خمر شهادت دهد و شاهد دیگر بگوید: من دیدم ایشان شراب را قی کرد، برای اثبات حدّ کافی است؟ چرا ما اصرار داریم با استناد به شواهد و دلایل ضعیف، حدّی را که حق الله است، اثبات نماییم؟

باید دانست،برخی فقها، در مورد شهود شرب خمر، اینگونهفتوا داده‌اند که:«شهود باید به شرب خمر محرَّم شهادت دهند، نَه به مطلق شرب.» یعنی شاید فرد متهم، مقلدِمرجعی بوده که آن فقیه، شرب خمر را برای مداوا جایز می‌دانسته و فرد از باب مداوا شرب خمر کرده است. لذا شهادت شهود به مطلق شرب کفایت نمی‌کند،بلکه باید شهادت به شرب محرَّم دهند.

برخی مانند مرحوم «محقق حلّی» نظیر این مسئله را در حدّ زنا هم قائل شدهاند: یعنی صرف شهادت شهود کافی نیست؛ بلکه شهود باید بگویند: ما نمی‌دانیم رابطه و سببی که این رابطه را تحلیل نماید(مثل ازدواج موقت) وجود دارد یا خیر. پس صِرف اینکه شاهد بگوید: این زن و مرد با هم بوده‌اند، کافی نیست. بلکه باید بگویند: «لاعقد بینهما» یعنی: عقد دائم یا موقّت میان آنها نبوده است.

بنابراین،استنادبرخی قضات به نتیجۀ آزمایش پزشکی قانونی برای حکم به حدّ شرب خمر، جای شگفتی دارد. متشکرم. انشاءاللّه در ادامۀجلسه در خدمت دوستان خواهم بود.

آقای صادق‌نژاد: از سخنان شیوای استاد «دکتر نوبهار»تشکر می‌کنم. پس خلاصۀ کلام شما این است که اساساً در این نوع جرایم، امکان تجسس و استناد به علم قاضی وجود ندارد؛ درست است؟

دکتر نوبهار:بله. چکیدۀ سخنانم این است که مطابقبرخی روایات، زمانی می‌رسد که نعوذبالله مردم در مسجد می‌نشینند و چندکار انجام    میدهند: یکی اینکه اهل حق را سرزنش می‌کنند؛ دوم اینکه در مسجد گوشت مؤمنین را می‌خورند و سوم اینکه در مسجد شراب را توصیف می‌کنند. اگر جامعه‌ای تا این میزان دچار بحران اخلاقی شود،شاید بتوان گفتمجازات فردی که شرب خمر کرده، با استناد به علم قاضی برای عبرت دیگران درست است؛ ولی مقصودم این است که در حالت عادی و طبیعی، تحقیق و تفحص برای رسیدن به این علم،نادرست است.

آقای صادق‌نژاد:باز هم سپاسگزارم. در ادامه از گفتههای ارزشمند جناب«دکتر آقایی»بهرهمند میشویم. : از آنجا که ایشان دادیار دادسرای ارشاد هستند و در اینبارهبا پرونده‌های زیادی سروکار دارند، می‌توانند گزارش جامعی از رویۀ قضایی و نظرات قضات در این زمینه،ارائه نمایند.

دکتر آقایی:بنام خدا.بحث بنده، بیشتر،حول محور حقوقی و رویۀ قضایی خواهد بود.

پذیرش حجیّت علم قاضی، از دو منظر قابل تأمل است: الف ـ علم قاضی به مثابۀ شهودیبودن: یعنی خودِ قاضی جرمی را ببیند، یا آن را از افراد ثِقۀ خویش بشنود. مانند آنچه در رؤیت ماه، به آن عمل میشود.بدین صورت که خود فقیه‌ یا مرجع تقلیدی ماه را میبیند، یا آن رااز افراد صدیق و ثقۀ خود، میشنود. اما قانونگذار به این قِسماز علم قاضی، توجه چندانینکرده است؛ تا جاییکه همواره این سؤال مهم مطرح میشود: اگر قاضی، خودش جرمی را ببیند یا بشنود، آیا می‌تواند به علم شهودی خویش استناد نماید یا خیر؟

ب ـ علم قاضی، به مثابۀ حصولیبودن: آنچه در قانون ما مورد توجه است، علم حصولی و استنباطی است؛ یعنی علمی که ناشی از متقضیات پرونده باشد. مقنن، پیوسته به این بُعد از علم قاضی توجه کرده است و نسبت به بُعد اول، توجه لازم را مبذول نداشته.

در مواد160، 161، 211 و212 قانون مجازات اسلامی[7] مصوب 1392، قانونگذار در تمامی حدود و قصاص و تعزیرات، علم قاضی را از ادلّۀ اثبات دعوا، از جمله حدود و همین شرب خمر قرار داده است. در قانون 1370 رجوع به علم قاضی و حجیّت علمِاو و همچنین اثبات حدّ شرب خمر، به استناد علم قاضی، محلّ اختلاف بود. زیرا در مادۀ169 و 171 ـ که دربارۀ ادلّۀ اثبات شرب خمر است ـ قانونگذار به دو دلیل استناد کرده بود: «اول؛2بار اقرار و دوم؛ شهادت 2شاهد» و «علم قاضی» را نیاورده بود. بسیاری از قضات با تردید و تأمل به این قضیه نگاه می‌کردند و حجّت علم قاضی را نمی‌پذیرفتند. می‌پرسیدیم: چرا نمی‌پذیرید؟ میگفتند: در سایر حدود و مِن‌جمله قصاص، هرجا که خودِ قانونگذار می‌خواسته و لازم دانسته، ادلّه را احصاء کرده و علم قاضی را آورده است؛ اما در شرب خمر نیاورده؛ بلکه فقط اِقرار و شهادت شهود را آورده است.

به یاد دارم، زمانی که در مقطع لیسانس در دانشگاه علوم قضایی بودیم، این مسئله را از مرحوم آقای «مرعشی»جویا شدیم. : ایشان فرمودند: در اوایل انقلاب و سال 61 ، چون سابقۀ قانونگذاری نداشتیم، برای نوشتنِ قانون حدود و قصاص و دیات، کتاب «تحریرالوسیله» حضرت امام را الگو قرار دادیم. به عبارت دیگر، عین آنرا ترجمهو در قالب قانون،تحریر کردیم و دقیقاً بر اساس همان ترتیب و تقسیم‌بندی،پیش رفتیم. لذا چون امام خمینی، حجت علم قاضی را (ذیل باب حدّ زنا)در تمامی حقوق‌اللّه و حقوقالناس پذیرفتهاند، قانونگذار هم دقیقاً ذیلِهمین باب، بحث علم قاضی را مطرح کرده است. ایشان می‌گویند:منظور ما این نبود که علم قاضی،فقط منحصر به زنا باشد. لذا اگر در سایر حدود به آن اشاره نکردیم، به معنای عدم پذیرش علم قاضی در این موارد نیست؛ بلکه چون حضرت امام در ذیل باب حد زنا در مورد آن بحث کردهاند، ما نیز در همانجا بحث کردهایم. پس اگر علم قاضی در سایر حدود نیامده، از باب غفلت و مسامحه بوده، وإلانظر ما این بود که در تمام موارد پذیرفته باشد.

دوستان میدانند، مطابق مادۀ 105 قانون مجازات اسلامی 1370، علم قاضی در تمامی حقوق‌اللّه و حقوقالناس پذیرفتنی است و قانونگذارِ جدید هم از منظرهمین رویکرد به مسئله نگاه کرده است. یعنی حجیت علم قاضی رادر تمامی حدود، از‌جمله شرب خمر پذیرفته است.

اکنون از منظر پزشکی، توضیحات مختصری دربارۀ مسکراتبیان میکنم. بر حسب تقسیم‌بندیهای پزشکی، مشروبات الکلی دارای درصدهای مختلف الکل هستند: آبجو 4% الی 6%، شرابها 11% الی 12% و وُدکاها 35% الی 40% الکل دارند. اگرمن ـ نعوذبااللّه ـ این مایع مسکر را بنوشم،80% این الکل وارد خون من می‌شود؛ اما20% آن جذب نمی‌شود. از این مقدار هم،90% آن از طریق متابولیسم کبدی و آنزیمیشدن از بین می‌رود. لذا تنها10درصد از آن80 درصدی که خوردهام، در خون من باقی میمانَد. طبق قانون، تست الکلی که پلیس راهور یا پزشک قانونی انجام میدهد، علی‌القاعده باید از خونِ فرد گرفته شود؛ یعنی میزان الکل باید در خون ویمورد توجه قرار گیرد، ولی به دو دلیلِ هزینه‌بَر بودن و زمانبَر بودن، غالباًپلیس راهور و پزشک قانونی (بهدلیل عدم حضور در محل و نیازمندی به امکانات خاص) نمی‌توانند در زمان دستگیری به این کاراقدام نمایند. به همین سبب، از هوای بازدم فرد، یعنی از تنفس ویتست می‌گیرند. : اما باید گفت، مقداری که از بازدم فرد بهدست میآید، درصد بسیار کمتری از آن چیزی است که در خون او وجود دارد. دادسرای تخصصی ارشاد (ناحیه 21) صلاحیت تخصصی در رسیدگی به شرب خمر را در تمامی نقاط تهران بزرگ دارا میباشد. اگر فردی نسبت به تست الکل پزشکی قانونیاش اعتراض نماید و مدت زمان قابل توجهی از شرب خمر وی نگذشته باشد، ما او را سریعاً به پزشکی قانونی معرفی می‌کنیم تا از وی تست خون بگیرند و نتیجۀ دقیقتریبهدست آید. مثلاً اگر راننده‌ای به تست الکل در بازدمش اعتراض نماید، از وی سریعاً تست خون می‌گیرند تا نتیجۀ آن،مطمئنتر باشد.

نکتۀ دیگر این است که در خوراکی‌های طبیعی، مثل گلابی، سیب، کاهو و هر چیزی که مواد قندی، گلوکز یا نشاسته دارد،پیوسته مقادیر اندکی الکل وجود دارد. اما باید دانست، این الکل‌های طبیعی،بسیار غیرقابل توجهاند. زیراکمتر از 1% ، یعنی کمتر از 10 میلی‌گرم است. پزشکی قانونی در پاسخ تست‌هایش، اینمقدار مثبتِ کاذب را برای جلوگیری از اشتباه، به مقام قضایی اعلام نمی‌کند و آن مقادیر طبیعی را معادل صفر، بیان می‌نماید.

بهترین وكیل كیفری

البته بعضاً در دهانشویه‌ها، مقداری الکل وجود داردو متهمین در مقام دفاع می‌گویند: ما لیدوکائین خوردیم؛ یا دهانشویه مصرف کردیم. اما باید دانست که در آنها نیز بیش از 5/1 الی 2 درصد الکل وجود ندارد. (یعنی چیزی حدود 15 الی 20 میلی‌گرم الکل) و جالب است که این مقدار نیز بیش از15 تا30 دقیقه،در فضای دهان باقی نمیماند. یعنی اگر من دهانشویه یا لیدوکائین استفاده کرده باشم، اثر آن در فضای دهان، نهایتاً 30 دقیقه باقی میماندو بعد از آن وقتی مرا به پزشکی قانونی می‌بَرند، قطعاًاین الکل خارج شده است. در هرحال، الکل موجود در دهان شویه هرگز قابلیت مستی یا سکرآوری را ندارد.

خلاصۀ کلامم این است که پزشکی قانونی و به طور کلی علم پزشکی، با صراحت به ما می‌گوید: اگر بیش از 20 یا25 میلی‌گرم الکل در بازدم فرد وجود داشته باشد، قطعاً مقدار الکل در خون ویبیشتر است و این امر، حکایت قطعی از شرب خمر دارد. زیرا الکل‌های طبیعی هیچگاه نمی‌توانند به آن میزان بالا،تولیدِالکل و در نتیجه ایجاد مستی نمایند. دهانشویه‌ها و لیدوکائین‌ها نیز به دلیل فرّاربودنِ سریع و از آنجا که هیچ علامتی ایجاد نمی‌کنند، به هیچ‌وجه سکرآور نیستند. لذا اگر بیش از 20 میلی‌گرم اعلام کردند، از مصرف حتمی مسکر حکایت دارد. ولی سؤال اینجاست: آیا می‌شود به گواهی پزشکی قانونی استناد نمود یا خیر؟ آقای دکتر فرمودند: ما اجازۀ چنین کاری را نداریم؛ اما من در این مورد سؤالاتی دارم که از آقای «دکتر نوبهار» خواهش می‌کنم پاسخدهند.

بنده احساس می‌کنم، بزه‌پوشیِ اسلام، خصوصاً در جرایم اینچنینی، یک حکم اخلاقی است. ولی آقای دکتر،تعبیر زیبایی برای این نهیِ اخلاقی، بیان فرمودند و گفتند: باید بر این نهی اخلاقی، آثار وضعی هم بار شود. یعنی این ممنوعیت، باید اثری داشته باشد. چون وقتی شارع مقدس اسلام، امری را نهی میکند، باید بر این نهیِ او، اثر وضعی هم مترتّب گردد. مثلاً وقتی می‌گوید در جرایم منافی عفت، اصل بر تَستُّر است، باید بر این سیاست بزه‌پوشی، آثاری هم لحاظ گردد، وإلا نهی اخلاقی نیست.

سؤال من اینجاست: آیا این نهی اخلاقی،باید آثار وضعی و حقوقی هم داشته باشد یا خیر؟ و آیا قابل استناد است؟ زیرا، حسب تبصرۀمادۀ 211 ق.م.ا، نظریۀ کارشناس می‌تواند مورد استناد علم قاضی قرار گیرد. بهطور کلّی میخواهم بدانم، جایگاه مراجعۀما به کارشناسی کجاست؟ چونباید گفت:پزشکی قانونی، ابزار کارشناسی ما است. البته خودِ این ابزار به ما می‌گوید: همواره احتمال خطا وجود دارد؛ ولی خطایی که قابل اغماض است و عقول متعارف جامعه به آن خطا توجهی نمی‌کنند.

برای همۀ ما، سابقه داشته است که به آزمایشگاه مراجعه نماییم؛ درحالیکه میدانیم در آن آزمایشها و حتی درعلم پزشکیِ مُدرن احتمال خطا وجود دارد. : ولی ما به نظر پزشک ـ بهعنوان کارشناس تخصصی ـ و به نتیجۀ آنآزمایش، ترتیب اثر می‌دهیم. مگر اینکه با اوضاع و احوال مسلّم قضیه مخالف باشد. مثلاً یکی از دوستانِ مَردِ ما،آزمایشی داده بود و به ایشان گفته بودند: شما باردارید! خُب کاملاً روشن است که این، مخالف اوضاع و احوال مسلّم قضیه است. بله؛ در چنین مواردی، بدون هیچ تردیدی، نتیجۀ آزمایش را کنار می‌گذاریم. در مورد تست الکل نیز همینطور است؛ زیرا جواب آزمایش، برخلاف اوضاع و احوال مسلّم قضیه نیست. پزشکی قانونی به ما می‌گوید، شخصی که مقدار الکلِ موجود در خون وی آزمایش شده،از مشروبات الکلی استفاده نموده است.

باید گفت، علم قاضی در روایات‌ قضایی حضرت علی(ع) نیز مشاهده میشود. وقتی فردی به شرب خمر شهادت داد، و دیگری به قیکردن شارب خمر، آیا در آنجا حضرت علی(ع)به علم خودعمل کردند، یا به شهادت شهود ترتیب اثر دادند؟ این امر قابل توجه است. زیرا روایت‌های دیگری هم هست که در آنها حضرت علی (ع) به علم خود استناد نمودند.

بهترین وكیل شهرک غرب

آقای دکتر فرمودند،در زمان خلیفۀ دوم به دلیل شیوع و پرتکراربودن شرب خمر، میزان مجازات آن را افزایش دادند. ما باید به این مطلب توجه کنیم؛ زیرامتأسفانه جامعۀ ایرانی هم در حال حاضر، به شدت به سوی مصرف مشروبات الکلی سوق یافتهاند و با توجه به نتیجۀ تحقیقات پلیس امنیت اخلاقی، ایران به نسبت جمعیتش، پنجمین کشور پرمصرف مشروبات الکلی به حساب میآید و بازهم، بر اساس آمار پلیس امنیت اخلاقی، ما دویست هزار معتاد الکلی داریم. هماکنون در سطح شهرها و خصوصاً در تهران، رانندگی در حال مستی و تصادف‌هایی که به دلیل استفاده از مشروبات الکلی رخ میدهد، شایع شده است. در چنین حالتی، به نظر    میرسد، رگه‌هایی از حق‌الناسبودن نیز در این بِزه پدید میآید. وقتی فردی با تظاهر مستانه در خیابان عربده‌کشی می‌کند، اثر آن مستقیماً به جامعه باز می‌گردد و دیگر نمیتوان گفت،این مستی، بین فرد و خُدای اوست؛ چون اثر و بازخوردی اجتماعی یافته است و دیگران را متضرر ساخته است. بزهدیدگانِ یک رانندۀمست، عموم جامعه هستند. زیرا خطر وقوع هر آسیبی، به واسطۀ رانندگی از طرف چنین فردی، وجود دارد. به همین دلیل میتوان گفت، در این بزه، جلوه‌هایی از حق‌الناس هم وجود دارد.

اما، رویۀ قضاییِ غالب دادسرای ارشاد تهران، اینگونه است که به نظریۀ پزشکی قانونی،مبنی بر وجود بیش از 20 میلی‌گرم الکل در خون متهم استناد می‌کنند و در قرار مجرمیت و کیفرخواست خود، به تست الکل پزشکی قانونی به عنوان مستند علم قاضی توجه مینمایند (البته علی‌رغم نبودنِ شهادت شهود (چون در شرب خمر، شهادت شهود بسیار کم است) و عدم اقرار مرتکب).

در سطح دادگاه نیز، دادگاه 1084 تا 1090 تهران، به رسیدگی تخصصی به شرب خمر و سایر جرایم اخلاقی اختصاص دارد. اما رویۀ شعبه‌ها در آنجا متفاوت است. : شعبات1089 و 1090 به گواهی پزشکی قانونی استناد نمی‌کنند؛ زیرادر گرفتنِ آزمایش و اعلام نتیجۀ آن،احتمال بروزِ خطا را میدهند؛ ولی شعبات دیگر به آن استناد می‌نمایند. اما همانگونه که گفتم، رویۀ قضاییِ قریب به اتفاقِ«دادسرای ارشاد» این است که به گواهی پزشکی قانونی استناد می‌کنند، ولی رویۀ قضایی «دادگاه ارشاد»به گونۀ دیگری است: دو یا سه شعبه، به تست الکل پزشکی قانونی استناد می‌نمایند و دو یا سه شعبه هم استناد نمی‌کنند.

در پایان سخنانم، از «دکتر نوبهار»استدعا دارم، زحمت کشیده و به این سؤالات و ابهامات پاسخ دهند:1ـ اثر و نتایج نهیِ اخلاقی و سیاست بزهپوشی اسلام در جرایم منافی عفت چیست؟2ـ آیا شیوع و پُرتکرار بودنِ این جرم در جامعۀ کنونی باعث می‌شود تا علاوه بر جنبۀ حق‌اللّهی، جنبۀ حقالناسی نیز بر آن مترتّب گردد؟3ـ وقتی مقام قضایی به علم رسید که متهم شرب مسکر کرده است، آیا می‌تواند خلاف علم خود عمل نماید، یا خیر؟

دکتر نوبهار:از آقای دکتر، متشکرم.ایشان، نکات مهمی را مطرح نمودند.بنده،توضیحاتی راجع به این مطالب، عرض میکنم و سپس سؤالات شما کارآموزانِ محترم را خواهم شنید.

در صحبت‌هایم اشاره کردم که «آیتاللّه مرعشی» مطلبی را فرمودند و من، در سطحی عمیق‌تر، گفتم: اگر شما نحوۀ طرح برخی از مواردِ حدود در فقه را نگاه کنید، متوجه تفاوت آنها میشویدو این تفاوت،جای تأمل دارد. در همین راستا، بندهسالهاست این ایده را مطرح می‌کنم که جرم قوادی، حدّ نیست[8]. زیرا نمی‌تواند حدّ باشد.

اگر شما به متون فقهی، مثلاً «جواهرالکلام» و «مقنع» شیخ صدوق مراجعه نمایید،خواهید دیدکه فقها در آنجا احکام تکرار جرم حدّی را آورده‌اند؛ امّا ذیل جرم قوادی، احکام تکرارش رانیاوردهاند (البته بهجز برخی فقها). عدهای هم برخلاف حدودِدیگر گفته‌اند: اگر کسی پنجبار مرتکب قوادی شود، اعدام می‌گردد. اما معلوم نیست این پنجبار از کجا آمده است؟ چون در همهجا، یا صحبت از سهبار است،یا چهاربار؛ و اصلاً دلیلی ندارد که برای حدود مختلف، صرفاًاز این جهت که همگی حدّ هستند، حکم یکسانی داده شود.به همین دلیل، باید تلاش کرد تا با اجتهاد و تحقیق تاریخی، به عمق مسئله آگاهی پیدا نمود.

وقتی فقها می‌خواهند اقّل حدود را بگیرند، می‌گویند: اقّل حدود 40 ضربه شلاق است؛ یعنی نصف حدّ قذفی که به بَرده می‌زنند. اگر قوادی حدّ باشد، پس اقّل حدّ،5/37 می‌شود. :این امر نشان میدهد،در پشت پرده، چیزی بوده که اقّل حدّ را با معیار قوادی محاسبه نکرده‌اند. مثلاً اگر به مبانی «تکمله المنهاج» آیتالله خویی یا حتی «شرایعالاسلام»نگاه کنید، می‌بینید که در بحث زنا گفتهاند: «یُشترط العلم بالتحریم». اما این علم به تحریم را در جرم لواط به عنوان شرط اجرای حدّ ذکر نمیکنند. میخواهم بگویم، این امر اتفاقی نیست.به احتمال زیاد این نکته در ذهن فقها بوده است که علم به تحریم، در لواط معنا ندارد؛ چون هر انسانی به اقتضای ذات و فطرتش می‌فهمد که این کار، نامشروع و ناموَجّه است. البته ممکن است در شرایط خاص و بسیار نادری، کسی واقعاً نسبت به قبح این عمل، جاهل باشد؛ امّا نوعاً اینگونه نیست. شاید به همین دلیل در لواط، علم به تحریم را مطرح نکرده‌اند.

دقت کنید، آنچه ما از سنت بزرگانقرا می‌گیریم، مطالعۀ تاریخیِ مفاهیم است. در متون فقهی ما آمده است:«بر امامجایز است که به علم خود عمل نماید.» سپس در قانون ما، به این صورت مطرح شد: «بر حاکم شرع…» ؛ و بعد اصلاح گردید و در قانون آمد:« قاضیمیتواند به علم خود عمل نماید.» این مطلب قابل تأمل است: آیا آن علمِ امام که در روایت آمده،می‌تواند همان علم منِ قاضی هم باشد؟ البته بنده، راه را نمیبندم. زیرا گاهی جامعه آنچنان دچار انحطاط اخلاقی می‌شود که نیاز است تا با مجازات، تنبّهی حاصل گردد. آیا میتوان رتبۀ پنجم کشور در مصرفِ مشروبات الکلیرا،صرفاً با کیفر و مجازات پایین آورد؟ و آیا کیفر به تنهایی می‌تواند جامعه را اخلاقی سازد؟

بنده مدتی پیش در مصاحبه‌ای بیان کردم: برخی از ائمۀ محترم جُمعه ـ که بخشی از روحانیت هستند و روحانیت،اصولاً نهادی فرهنگی به حساب میآید و کارشان آموزش و تربیت است ـ دائماً بر طبل تشدید کیفر و مجازات میکوبند. اینگونه افراد،باید بجای تأکید بر مجازات و فشار بر قوۀ قضائیه برای تشدید مجازات، درابتدا از خودسؤال کنند: برای معضلاتی مانند اعتیاد و بی‌اخلاقی‌های جامعه، چه کار کردهاند؟ آیا آنها به وظایف بُنیادین خود عمل نمودهاند؟ وآیا دربارۀ مشکلات و راهحل آنها دقت و تفکر داشتهاند؟ اما، گویابرخی از این بزرگواران،تنها وظیفۀ خود را همینمی‌‌دانند که دائماً به قضات و قوۀ قضائیه دستور دهند و بر آنان فشار وارد کنند و بگویند: بگیرید؛ بزنید و یا بکُشید. حال آنکه ایشان باید به وظیفۀ فرهنگی و آموزشی خویش هم عامل باشند. مگر اسلام برای اصلاح جامعه،از ابتدا بر مجازات تأکید کرده است؟ ضرب‌المثل معروفی میگوید: «آخر الدواء الکَیّ» یعنی داغزدن و مجازات، باید آخرین راه‌حل باشد. کیفر،آخرین چاره است، نه اولین راهکار. این مطلب را در مقالهای با عنوان « اصل کاربردکمینۀ حقوق کیفری»[9] توضیح دادهام. البته،این را نیز میگویم که باید به نظم عمومی جامعه هم توجه داشت. گاهی فردی بدمستی می‌کند و نظم عمومی را بر هم می‌زند، در این‌صورت برای حفظ نظم عمومی و تنبّه خودِ او و بزهکارانِ بالقوه، مجازات، کارآیی دارد. امّا وقتی در فقه از حدّ شرب خمر صحبت می‌کنند، می‌گویند: اگر فردی شرب مسکر کند، حتی یک قطره و حتی اگر مست نشود، باز هم حدّ می‌خورد. ولیاین مورد اخیر، واجد جنبۀ عمومی نیست؛ به همین دلیل است که به نظر می‌رسد، تحقیق در این موارد نباید جایز باشد. اگر کسی میگساری و گستاخی کرد و عربده کشید و به شرب خمر او هم یقین بود، در این‌صورت اجرای حدّ، موجّه است. اما این شرایط خاص،موردی و قابل بررسی میباشد.

بنده بارها گفتهام: شیوۀ بکاربستن و اِعمال قاعدۀ درء در حدود مختلف، متفاوت است و اشتباه است که بگوییم قاعدۀ درء در بحثقصاص اِعمال نمی‌شود. فقها در مسائل گوناگونِ قصاص، به این قاعده تمسک می‌جویند؛ امّا مثلاً، نحوۀ کاربرد این قاعده در بحث قصاص با منافیات عفت متفاوت است.

تأکید می‌کنم:مستندِبسیاری از قواعد پُرمایه، استوار و ریشه‌دار قرآنی و اسلامی، به قاعدۀ نفی عسر و حرجباز می‌گردد. مثلاً قرآن درمورد قاعدۀ نفی حرج، میفرماید: «وَمَا جَعَلَ عَلَيْكُمْ فِي الدِّينِ مِنْ حَرَ‌جٍ[10]» یعنی خداوند در دین اسلام بر شما عسر و حرج قرار نداده است. باید گفت، این قاعده، یک اصل بسیار مهم و پُرکاربرد است.یکی از آموزههای قرآن مجید این است: «ولاتجسّسوا». یعنی در امور خصوصی دیگران تجسس نکنید. : این ممنوعیت تجسس میتواندبه سهم خود، اخلاق را در جامعه نهادینه سازد. هر فردی در داخل منزل،یک فضای آزاد رفتاریدارد. دادنِ چنین فضای آزادی، می‌تواند فرد را به عدم ارتکاب برخی اعمال در جامعه ترغیب نماید؛ نه اینکه دائماً بخواهیم به زورِتهدید و مجازات، اخلاق فرد را کنترل نماییم.چون در چنین حالتی، این، فشار شلاق است که فرد را از جرم باز میدارد؛ نه نهادینهشدنِ اصول اخلاقی. لذا، ما نباید بار نهادهای فرهنگی و کم‌کاری‌های ایشان را بر دوش دستگاه قضایی بگذاریم. مثلاً وقتی متهمی را نزد قاضی می‌آورند،اگر قاضی پس از انجام تحقیقات، قرار متناسبی صادر ‌کند و فرد را تا زمان محاکمه آزاد نماید؛ کار قانونیِ قاضی با اعتراض مواجه میشود. زیرا توقع برخی این است که متهم باید در بازداشت بماند؛ حال آنکه ما میدانیم بازداشت موقّت، هم در فقه، و هم در قانون، امری خلاف اصل میباشد و موارد آن به شدت محدود است. وانگهی، ما به لحاظ حرفهای میدانیم که این بازداشت موقّت،ممکن است چه آثار سوئی، برایمتهم یا خانوادۀ او به همراه داشته باشد. در چنین فضایی فوراً میگویند:نیروی‌ انتظامی دزد را می‌گیرد؛ امّا دستگاه قضایی او را آزاد می‌کند. در صورتی کهاین ذهنیت غلط اجتماعی باید اصلاح گردد. اینکه برخی مردم تصور میکنند، یک قاضیِ خوب،کسی است که متهمان را بازداشت کند، صحیح نیست و باید اصلاح گردد. البته شاید همین بخش آموزشی قوۀ قضائیه بتواند قسمتی از این اصلاح را انجام دهد؛ اما این وظیفۀ همۀ نهادهای متولی فرهنگ و آموزش است. میخواهم بگویم، اینها بارهای مضاعفی است که به غلط بر دوش دستگاه قضایی قرار گرفته و بخشی از آن، به دلیل کم‌کاری نهادهای فرهنگی و آموزشی است.

بندهمی‌خواهم در پاسخ به مطلبی که«دکتر آقایی»بیان نمودند، عرض کنم: پرده‌پوشی، یک امر اخلاقی است و حتی می‌توان گفت، به نوعی،رویکرد کلّی و سیاست جنایی اسلام است. مثلاً در اثبات زنا، وجود چهار شاهد با شرایط خاصی شرط است. در همین مورد، برخی فقها معتقدند:ادلّۀ اثبات آندسته از منافیات عفت، که می‌توان آنها را در مجموعۀ زنا قرار داد و تعزیری هستند، مانند ادلّۀ اثبات حدّ زناست. این مطلب صحیح است. چون شارع در مورد امر بزرگتر که حدّ زنا است، سیاست پرده‌پوشی دارد؛ پس به طریق اولی در امر کوچکتر، یعنی امور منافی عفتِ تعزیری هم باید همین سیاست و رویکرد را پیگیری کند.

در بسیاری از کشورهای جهان، شرب خمر، بهخودیخود جرم نیست؛ امّا رانندگی با حالت مستی جرم بزرگی به حساب میآید. میخواهم بگویم، مقنن ما نیز باید قدری تأمل کند و به جنبههای عمومی و خصوصی این قضیه توجه نماید، نه اینکه بخواهد مقررات شرب خمر را دقیقاً همانند فقه و در قالب چند مادۀ محدود بیان کند. یعنی باید موارد مختلف را در نظر گرفت و با توجه به جنبۀ خصوصی یا عمومی موارد مختلف، سیاست‌های متفاوتی را اتخاذ نمود.

نکتۀ دیگر این است که، به عقیدۀ من، ما دو نوع اجرای حدود داریم. یک نوع از آن را بنده به عنوان «اجرای حدود اشعثی» و دیگری را «اجرای حدود علوی» نامگذاری میکنم. این تفکیک، مستنبِط از روایتی است که فقها نیز به آن عمل کردهاند و باتوجه بهمضمون آن فتوا داده‌اند. این روایت مربوط به واقعه‌ای است که ظاهراً در کوفه رخ داده است: سارقی نزد حضرت علی(ع) آمد و اقرار تمام و کمالی به سرقت نمود. حضرت به او فرمود:آیا چیزی از قرآن را میدانی؟ سارق گفت: سورۀ بقره را میدانم.حضرت فرمود: «وهبتُ یَدَک بسوره البقره» یعنی به احترام سورۀ بقرۀ قرآن که آن را از حفظ هستی، دستت را به تو بخشیدم. «اشعث» در آن صحنه حضور داشت و جمله‌ای گفت که متناسب با جریانات تکفیری معاصر است؛ یعنی رویکرد آن، خشن و تروریستی است؛ جریانی که شکل وسیع و بازسازیشدۀ خوارج است که در حال ظهور در دنیای معاصر اسلام است. اشعث به حضرت امیر(ع) اعتراض می‌کند و می‌گوید: «آیا حدّی از حدود الهی را تعطیل می‌کنی؟» بنده، به این نوع از اجرای حدّ، اجرای حدّ اشعثیمی‌گویم. حضرت فرمود: آنچه را تو شنیده‌ای راجع به جایی است که جرم،با بیّنه اثبات شده باشد، امّا در اینجا خودِ فرد به سرقت اقرار کرده است.

از شما استدعا دارم،در این مورد، خوب تأمل کنید. تفاوتبیّنه با اِقرار چیست؟ به ظنِّ قوی، کسی که به جرمی اقرار می‌کند، در حقیقت، تائب است و خودش از کَردۀ خویش پشیمان است. پس اگر فقیهی بگوید:«اِقرار، عنوان مشیر به توبه است و اگر واقعاً حالت ندامت برای فرد حاصل شده باشد و به جرم اقرار نماید، با حالتی که اقرار نمی‌کند وبیّنه وجود دارد، فرق میکند» سخن بیراه و بیوجهی نگفته است. حتی طبق موازین عقلی هم این دو یکی نیستند. دو نفر که یکی با حالت ندامت و انکسار نزد قاضی میآید و به جرمشمُعترِف است و اظهار پشیمانی میکند، با مجرم شروری که اِقرار نمی‌کند و «بیّنات» به جرم او شهادت می‌دهند، یکی نیستند. عدالت هم اقتضا نمی‌کند که ما با این دو نفر یکسان برخوردنماییم.

آقای صادق‌نژاد:از استاد «نوبهار»تشکر می‌کنیم. ایشان مطالبی را دربارۀ حدّ قوادی بیان کردند. لازم به ذکر است، استاد در همین زمینه مقاله‌ای دارند که در آنجا راجع به حدّ بودن یا نبودنِ جرم قوادی بحث کرده‌اند و روایات مورد استناد در این حوزه را بررسی نمودهاند و نتیجه گرفته‌اند: قوادی، جرم حدّی نیست.پیشنهاد می‌کنم، حتماً این مقاله را مطالعه نمایید[11].

بعلاوه،«آیت‌اللّه فیاض»(از مراجع نجف و شاگردان مرحوم آیت‌اللّه خویی)صحبت‌ها و اشکالاتیدربارۀ مجازات جرم قوادی،مطرح نمودهاند که مطالعۀ آننیز مفید خواهد بود[12]. از میان منابعی هم که میتوان در این زمینه به آنها رجوع کرد، کتاب «اهداف مجازاتها در جرایم جنسی: چشماندازی اسلامی» بسیار مفید خواهد بود؛ ولیاگر فرصت مطالعۀ همۀآن را ندارید، مباحث مربوط به «لزوم تَستّر و پرده‌پوشی در جرایم جنسی و حدّی» را ملاحظه فرمایید تا روایات و مستندات این موضوع و نیز سیرۀ اهل بیت‌علیهمالسلام را در این زمینه مشاهده نمایید.

برخی فقها به قسمت آخر مادۀ 264 ق.م.ا. که گفته است: «مصرف مسکر، خالص باشد یا مخلوط، به گونه‌ای که آن را از مسکربودن خارج نسازد.»اِشکال وارد میکنند. مثلاً «آقای خویی» درکتاب «مبانی تکمله‌المنهاج» نسبت به مخلوطبودنِ مسکر، ایراداتی طرح میکند؛ به این صورت که اگر مسکر با مایع دیگری مخلوط شود، آیا باز هم شرب مسکر صدق می‌کند یا خیر؟ بنابراین، اگر به کتاب مبانی مراجعه نمایید، اشکالات این امر را ملاحظه خواهید کرد[13].اکنون اگر حضار، سؤالات یا نقدیدارند،مطرح فرمایند.

سؤال یکی از حضار:از استادان عزیز متشکرم. دربارۀ رویۀ قضایی که «دکتر آقایی» مطرح کردند، سؤالی دارم. در صدر مادۀ264 ق.م.ا. بحث تدخین هم مطرح شده است. آیا این مورد، موضوعیت دارد؟ و رویۀ قضایی دربارۀ آن چگونه است؟

پاسخ دکتر آقایی:دوستان دقت کنید، قانون مجازات سابق، در مادۀ165، کلمۀ«شرب خمر» را آورده بود. برخی از فقهای معاصر، مثل مرحوم «فاضل لنکرانی» هم اعتقاد داشتند، شرب، موضوعیت دارد؛ چون در روایاتِ مربوط به این موضوع، از کلماتی مانند «مَن ناوَل» یا «مَن شرب» استفاده شده است. پس ایشان معتقد بودند: «شرب» موضوعیت دارد و سایر طرق مصرف و استعمال نمی‌تواند مُثبِت حدّ شرب خمر باشد.

اما در قانون سال 75، در موادی مثل مادۀ701 ، مقنن کلماتی به کار بُرده بود که نشان می‌داد، شرب موضوعیت ندارد؛ چون از عبارت«استعمال مشروبات الکلی» استفاده کرده بود. سپس، مقنن در قانون مجازات اسلامی1392 و صراحتاً در مادۀ 264، طرق مختلف مصرف را آورده است. گویا منظورش این بوده است که «شرب» وجهِ غالب است؛ اما منحصر و نافیِ سایر طُرق نیست. بنابراین طرقی مانند تدخین، تزریق و امالهکردن هم مشمول آن استعمال می‌گردد. البته باید گفت، از لحاظ پزشکی قانونی، تزریق مشروبات الکلی،به گونۀ مستقیمِ وَریدی ممکننیست، بلکه بهصورت سِرُمی امکانپذیر است. تدخین هم،بسیار ضعیف‌الاحتمال است. یعنی بسیار نادر است که مواد الکلی از راه تدخین و استنشاق وارد خون فرد گردد. زیرا الکل، یک مادۀ فرّار است وبعید است استنشاق آن، موجب سکرآوری گردد.پس از منظر پزشکی قانونی، الکل هرقدر هم غلظت بالایی داشته باشد، نمی‌تواند از راه تدخین و استنشاق، باعث سکرآوری گردد و احتمال آن،معادل صفر است. چون در این حالت، شاید الکل وارد ریه‌ها گردد، اما وارد خون نمی‌شود؛ پس اصلاً نمیتواند به مرحلۀ سکرآوری رسد.

آقای صادق‌نژاد:پس با این وصف، قانونگذار اصرار داشته چیزی را که احتمال آن بسیار نادر، بلکه کالعَدَم است، در قانون بگنجاند. از توضیحات آقای دکترممنونم. اگر سؤالی هست، بفرمایید.

سؤال یکی از حضار: از «دکتر نوبهار» سؤالی دارم. روایتی در مورد امام صادق(ع) وجود دارد که: فردی نزد ایشان آمد و گفت: طبیب برای مداوای من، شرب خمر تجویز کرده است. امام(ع) فرمود: خداوند، درمان هیچ بیماری را در شرب خمر قرار نداده است. خواستم اگر میشود، در اینبارهتوضیحی فرمایند.

آقای دکتر نوبهار: این مسئله در منابع فقهی، بیش از آنچه در کتاب «الحدود» آمده باشد، در کتاب «الاطعمه و الاشربه»بحث شده است. در آنجا مبحثی با عنوان: «التداوی بالخمر»یعنی درمانِ بیماری با شراب مطرح شدهو آمده است: «هل یجوزُ التداوی بالخمر؟» این روایت امام صادق (ع) نیز ظاهراً به خود حضرت رسول(ص) میرسد. لیکن بسیاری از فقهانتوانسته‌اند به لحاظ فقهی وصرفاً با استناد به این روایت، از ادلّۀ وجوب حفظ نفس عدول نمایند. اگر در موردی واقعاً حفظ نفسِ کسی، منوط به شرب خمر باشد (البته به تجویز پزشک حاذق و معتمد)، بسیاری از فقها به دلیل اطلاق ادلّۀ وجوب حفظ نفس، از آن روایت دست برداشته‌اند. : البته برخی فقها نیز به آن عمل کرده‌اند. مرحوم «آیت‌اللّه گلپایگانی»هم در «الدُّر المنضود» این مسئله را طرح کردهو به بیان اختلاف اقوال و آرای فقها پرداختهاند. به هر حال،عدۀ زیادی معتقدند: به اطلاقِ ادلّۀ وجوب حفظ نفس، می‌توان شرب را ـ فقط در چنین حالتی ـ تجویز کرد. برخی نیز با استناد به روایت مذکور، به عدم جواز شرب خمر برای تداوی حکم می‌دهند.

سؤال یکی از حضار: سؤال من از «دکتر نوبهار» این است که: مادۀ 266 ق.م.ا. می‌گوید، «غیرمسلمان تنها در صورت تظاهر به مصرف مسکر محکوم به حدّ می‌شود» این ماده را با توجه به اصل تساوی در برابر قانون چگونه توجیه می‌کنید؟

دکتر نوبهار: سؤال بسیار خوبی است. سالها پیش در یک کنفرانس، کسی که به مطالب تاریخی آگاه بود،بیان کرد:اروپایی‌ها در جریان جنگ‌های صلیبی و تماس با مسلمانان، مفهوم «مدارا» را از آنان یاد گرفتند. مدارایی که در فقه اسلامی نسبت به حقوق اقلیت شده است،گاهیشگفت‌انگیز است. میخواهم بگویم، مادهای که شما بِدان اشاره کردید، مصداقی از همین مدارای اسلامی است.

امروزه با استناد به اصل صلاحیت سرزمینی، معمولاً قوانین جزایی در مورد همۀ افرادی که در قلمرو یک سرزمین زندگی می‌کنند، اجرا می‌شود. در بسیاری از متون اسلامی مثل کتاب «فاضل مقداد» آمده است: اگر در یک دعوای جزایی، دو نفر از اهل ذمّه حضور داشته باشند، قاضی اسلامی می‌تواند به استناد مبانی دین خودشان، بین آنها قضاوت نماید. به نظرم این امر، اوج مدارا و ارفاقی است که نسبت به اقلیت اِعمال میشود. البته اضافه می‌کنند: اگر موضوع دعوا از سنخ جرایمِحاد باشد و در عین‌حال در قانون شرعِ آنها جرم‌انگاری نشده باشد، در این‌صورت نمی‌توانیم چنین کنیم. گویا منظورشان این بوده:فقط زمانی که مسئله، مربوط به اختلاف مجازات و ادلّۀ اثبات شود، می‌توانیم طبق قواعد دینی آنها عمل نماییم. به هرحال، اینگونه فتاوی از نقاط نورانی فقه اسلامی به حساب میآید و نشانگر اوج مدارا و بردباری و مسامحۀ دینی است.

قبلاً در معاهده‌هایی که میان مسلمانان و اقلیت اهل کتاب منعقد میشد، یکی از شروط این بود که اهل ذمّه نباید تظاهر به عملی نمایند که طبق موازین اسلامی، حرام است. ولی آنچه را بین خودشان صحیح می‌دانند، می‌توانند انجام دهند؛مشروط برآنکهتظاهر به عمل حرام نکنند. مثلاً در فقه اسلام، نسبت به نکاح با محارم حساسیت وجود دارد و حرام می‌باشد. امّا برخی از فرق غیراسلامی آن را جایز میدانند.حتی در متون فقهی آمده است:نکاح با محارم برای اقلیتهایی که در جامعۀ اسلامی زندگی میکنند، در صورتی که آن را صحیح میدانند،بلامانع است. البته به شرط اینکه تظاهر به این امر نکنند و نسبت به این امر تبلیغ ننمایند. بلکه فقط در حیطۀ خصوصیِ خودشان این کار را انجام دهند. لذا این ماده نیز به نظرم از نکات مثبت و نوعی مدارای اسلامی با اقلیت‌ها است.

سؤال یکی از حضار:من معتقدم باید مقداریعمیقتربا این مسئله برخورد شود. جامعۀ حاضر از لحاظ ساختاری با جامعۀ عصر پیامبر(ص) تفاوتهای زیادی دارد. در جامعۀ آن زمان، ادلّۀ جدید، مثل DNAو خون‌شناسی و غیره وجود نداشته است. اما در حال حاضر با گذر زمان، جامعه تغییر کرده است؛ ولی ما اصرار داریم، همان احکامی را که برای 1300 سال پیش بوده است، در جامعۀ کنونی هم اجراءنماییم و نسبت به ادلّۀ جدید، روی خوش نشان نمی‌دهیم. مثل مسائل جرم‌شناسی یا کارشناسی‌های متعدد، که دید مثبتی نسبت به آنها در فقه وجود ندارد.

دکتر نوبهار: من با شما هم‌عقیده هستم. دقت کنید؛مثلاً با گذشت بیش از سی سال از  انقلاب، گویی ما متوجۀ مسئلۀ بغی نبودیم؛ امّا یکدفعه آن را کشف کردیم و در قانون لحاظ نمودیم. البته شاید اینها، خیلی امیدوارکنندهنباشد.ولی یکی از تحولات مهمی که دربارۀ مفهوم حدّ در قانون مجازات اسلامی صورت گرفته است، پذیرفتن مجازاتهای تکمیلی دربارۀ جرایم حدود،در قانون مجازات 92است که اقدام مثبتی به حساب میآید. بنده از ابتدا اصرار داشتم تا برداشت موجود از مجازات حدّی، بازخوانی و بازاندیشی شود. برداشت شخصی من از حدّ،تا حدودی با برداشت متعارف و عمومی، متفاوت است که این، بحث مفصل و جداگانهای را می‌طلبد.

بنده در کتاب «اهداف مجازات‌ها» راه مطالعه در این حیطه را باز کردهام. اگر شما دربارۀ خود مجازات‌ها، تحقیق کنید، خواهید دید تماممجازات‌هایی که ما به آنها مجازات اسلامیمی‌گوییم، در بین مردم شبه جزیرۀ عربستان رایج بوده است. احتمالاً نام «ولیدبن‌مغیره» را شنیده‌اید. وی، در روایات فراوانی نکوهش گردیده و حتی آیهای از قرآن در مذمت او، وارد شده است. او همان فردی است که طیِ جلسهای، به دوستان و همفکرانش گفت: موسِم حج نزدیک است و حاجیان می‌آیند و دربارۀ محمد(ص) سؤال می‌کنند. ما باید حرفهایمان را یکدستسازیم. یکی گفت بگوییم: محمد(ص) کاهن است؛ گفتند: نَه؛ قیافه‌اش به کاهن نمی‌خورد. یکی گفت، بگوییم: شاعر است؛ گفتند: نَه، چوناز ما دیوان شعر او را مطالبه می‌کنند. سرانجام تصمیم گرفتند تا بگویند او ساحر است: «إِنَّهُ فَكَّرَ‌ وَقَدَّرَ‌﴿١٨﴾ فَقُتِلَ كَيْفَ قَدَّرَ‌﴿١٩﴾ ثُمَّ قُتِلَ كَيْفَ قَدَّرَ‌﴿٢٠﴾ ثُمَّ نَظَرَ﴿٢١﴾ ثُمَّ عَبَسَ وَبَسَرَ‌﴿٢٢﴾ ثُمَّ أَدْبَرَ‌ وَاسْتَكْبَرَ‌ ﴿٢٣﴾فَقَالَ إِنْ هَـذَا إِلَّا سِحْرٌ‌ يُؤْثَرُ‌﴿٢٤﴾ »[14]به گزارش منابع تاریخی، «ولید» همان کسی است که پیشنهاد داد به پیامبر (ص) نسبت ساحری بدهند و سخت، مورد نکوهش قرآن مجید قرار گرفته است.به گزارش منابع مختلف پیش از اسلام، «ولیدبن‌مغیره» مُبتکِر قطع دست برای سرقت بوده است.

قرآن مجید، در حوزۀ مجازات،روح واقع‌گرایی دارد. من به یک مورد اشاره کردم که چرا برای تکرار زنا، یک یا دو روایت وجود دارد؛ امّا برای تکرار شرب خمر، تاحدود پانزده روایت در اختیار داریم.احتمالاً دلیلش این است که چون شرب خمر مسئلۀ مهم و فراگیری بوده، الزاماً روایات زیادی، در مقام حل مسائل و معضلات آن وجود داشته است تا بر بیان حکم تکرار شرب خمر تأکید شده باشد. مشکل ما این است که فضای آن واقعیتها را نادیده می‌گیریم و همۀ روایات را در فضای ذهنیِ واحدیدر نظر میگیریم و مطالعه مینماییم.

این مسئله،در ادلّۀ اثبات هم صادق است. مثلاً دربارۀ مجازات «قسامه»(که حتی درمورد اینکه آیا پیامبر(ص) یکبار هم آن را اجرا کرده است یا خیر،تردید وجود دارد) واضع و مبتکرشدر تاریخ قبل از اسلام، معلوم و آشکار است. در زمینۀ ادلّۀ اثبات که پیامبر(ص) فرمودند: «البیّنه علی‌المدعی و الیمین علی من أنکر»، غیر از قاعدۀ عُقَلائی، چیزی نیست و در روایتی هم فرمودند: «لایمینَ فی الحدّ» یعنی در جرایم حدّی، سوگند معنایی ندارد. چرا؟ زیرا این امر، عُقلائی نیست. فرض کنید، ما به متهمی بگوییم: سوگند اَدا کن و تبرئه شو! آیا اینکار،در امر جزایی معنایی دارد؟ یا تصور کنید،به شاکی بگوییم: یک شاهد بیاور و خودت هم سوگند بخور تا دعوای جزایی اثباتگردد! آیا این، اصلاً معنا دارد؟ خیر. پس،همۀ‌ اینها امور عقلائی هستند و ما میتوانیم همگام با توسعه و تکامل عقلایی، از دلایلی استفاده نماییم که پیشتر وجود نداشتهاند.

اما دقت کنید، اگر من دربارۀاثبات شرب خمر، دلیل کارشناسی را رد کردم،به این سبب نبودکه دلایل نوین اعتباری ندارند و صرفاًباید دلایل سنّتی ملاک اثبات قرار گیرند؛ همینطور، به معنای ردّ کارشناسی در موضوعات نبوده است. بلکه منظورم این است: دلیل کارشناسی باید همسو با مذاق شارع باشد. مثلاً مرحوم «آیتالله فاضل لنکرانی» به عنوان یک فقیه اهل بیت (ع) این‌گونه می‌فهمد که حدّ شُرب مسکر، فقط در موارد «شرب»اِعمال میشود، نَه طُرق دیگر. شاید چون مجازات آن، هشتاد تازیانه و بسیار سنگین است،باید به قدر متیقّن ادلّه، یعنی شرب، اکتفا نمود.

میخواهم بگویم، وقتی روایات می‌گوید «شرب»، چرا باید آن را به سایر روشها تعمیم دهیم؟ اجازه دهید اگر زمانی، یکنفر، به غیر از شرب، مست شد و به خیابان آمد و بدمستی کرد، آن موقع، او را تعزیر کنید. مقصودم این است که چه اصراری به اجرای حدّ دارید؟ آنهم حدّی که اگر دو بار اجراء گردد،مجازاتِبار سوم یا چهارمش، اعدام است؟ چون شریعت که دست شما را نبسته است. میتوانید از راه تعزیر، او را مجازات کنید. چرا باید اصرار داشته باشیم تا از راه کارشناسی و علوم روز، به اثبات حدّ مبادرت نماییم؟ پس من، با دلایل کارشناسی و سایر علوم جدید مخالف نیستم؛ بحث در اینجاست که از این ادلّه باید در جای خودش استفاده شود. چرا ادلّۀ جدید و کارشناسی را فقط برای اثبات جرم به کار می‌گیریم؟ و چرا مثلاً برای پیشگیری از جرم به کار نمی‌بریم؟ مقصودم این است، چرا روشها و یافتههای نوین را در مقام مبارزۀ علمی با جرایم به کار نمی‌بریم؟

کلام آخرم این است که اگر ما یک خوانش و قرائت واقع‌گرایانه و کارآمد و انسانی ـ اخلاقی از مجموعۀ نظام جرایم و مجازاتها در اسلام نداشته باشیم، به ظنِّ قوی، در یک سیر تاریخی در سایۀ برخورد با پارهای ناکارآمدیها به این نتیجه خواهیم رسید که این موارد، همگی تاریخی هستند و باید آنها را کنار گذار̊د. پس باید این مقررات را بهدرستی بخوانیم و خوب بفهمیم تا جوهر آنها را درک نماییم.

وقتی من پیشینۀ حدّ شرب خمر را به شما گفتم، این مطلب به ذهن میرسد کهوقتی یک مجازات در بستر زمان و مکان ناکارآمد جلوه کند، عقلای آن جامعه فوراً تصمیم می‌گیرند تا آن را سامان دهندو جلسهای تشکیل میدهند. در آن جلسه که برای چارهاندیشی دربارۀ شرب خمر برگزار گردید، عقل تمام، یعنی امیرالمؤمنین(ع) هم حضور داشتند و همگان به این نتیجه میرسند که این مجازات، کافی و بازدارنده نیست. لذا در مقدار آن تجدیدنظر می‌کنند و آن را از چهل ضربه، به هشتاد ضربه افزایش می‌دهند.

پس میبینیم، در زمان امام معصوم هم، دربارۀ کیفیت مجازاتها تصمیمگیری میشد و اینگونه نبود که بدون تغییر باقی بمانند. اما عدهای فکر میکنند با غیبت آخرین امام معصوم(ع)، این مجازات‌های حدّی و ادلّۀ اثبات آنهاباید ثابت بمانند و با این غیبت، تمام تغییراتش منتفی می‌گردد و با قیدِ ثبات و دست‌نخوردگی، به ما می‌رسد.درصورتی که مطابق تواریخ، اگر در اختیار خودِ معصومان بود، آنها نیز مجازاتها را بهروز می‌کردند. :میخواهم بگویم، اگر معتقدیم،احکام فقه جزایی، برای تنظیم روابط اجتماعی آمده است،مستلزم این نیست که این احکام در مقطعی از زمان، از هرگونه تغییر، تحول و روزآمدی برکنار بمانند و با قید ثبات و عدم‌تغییر به دست ما برسند و ما هم موظّف باشیم آنها را همانگونه که هستند، اجراءنماییم.لذا اگر منظورتان این است که باید این مجازات‌ها و طرق اثبات آنها را بازبینی و روزآمد کنیم، کاملاً با شما موافقم.

این را هم بگویم، اگر مثلاً فقیهی با استناد به قاعدۀ فراش به شما اجازه ندهد که به آزمایش DNAمراجعه نمایید، به این معنا نیست که آن فقیه از کارشناسی استقبال نمیکند؛ بلکه او می‌گوید: من از ادلّۀ شرع چنین می‌فهمم که اگر بتوان به طفلی، یک نَسَبِ شرعی داد، ولو ظاهری، دلیلی ندارد که کنکاش کنیم و به این نتیجه برسیم که این طفل فاقد‌النسب است. پسبکاربستنِدلیل کارشناسی باید با مبانی و مذاق شارع و ادلّۀ شرعی هماهنگ و سازگار باشد.

آقای صادق‌نژاد: از جناب استاد «نوبهار» تشکر می‌کنم. در تکمیل فرمایش ایشان، عرض میکنم، مقاله‌ای با عنوان «تفکیک روایات فقهی و روایات قضایی» نوشتۀ استاد « محقق‌داماد » در مجلۀ « تحقیقات حقوقی »[15]آمده است که در آن مقاله، به تفکیکِ روایات فقهی ـ که در مقام بیان یک حکم کلّی بوده‌اند ـ و روایات قضایی ـ که در مقام قضاوت یک مورد خاص بوده‌اند ـپرداخته شده و مصادیقی هم برای نمونه ذکر گردیده است.

دکتر آقایی:بنده باید نکته‌ای را بیان نمایم. برخی استادان معتقدند، علم قاضیِ مذکور در فقه، با علم قاضی در رسیدگی قضایی ـ که از اوضاع و احوال پرونده حاصل می‌گردد ـ متفاوت است.

نکتۀ دیگر این است که در برخورد با جرایمی که نمود و تظاهر بیرونی ندارند، با جرایمی که نمود و بازتاب اجتماعی دارند، نوعی سیاست جنایی افتراقی وجود دارد و مادۀ266 ق.م.ا. نمودی از همین قضیه است. یعنی طبق این ماده،اگر شرب مسکر، به صورت پنهانی باشد، برخورد کیفری ندارد؛ اما اگر به صورت علنی و آشکار باشد، مشمول حدّ و مجازات می‌گردد که این، نشان‌دهندۀ سیاست جنایی افتراقیِ اسلام است.

مورد دیگر، مادۀ 225 ق.م.ا. دربارۀ مجازات رجم است. در این ماده بیان شده: اگر اجرای حدّ ممکن نباشدو بیّنۀ ثابتشده وجود داشته باشد، تبدیل به اعدام می‌گردد؛ چون بازتاب اجتماعی پیدا کرده است، ولی اگر از طریق اقرار باشد، تبدیل به حدّ جَلد می‌گردد. در حین اجرای رجم هم گفته شده: اگر محکومٌ‌علیه از گودال فرار کند،درصورتی که جرمِ اواز طریق «بیّنه» ثابت شده باشد، چون به نوعی بازتاب اجتماعی داشته، دوباره به گودال باز گردانده می‌شود؛ ولی اگر به وسیلۀ «اقرار» ثابتشده باشد، بازگردانده نمی‌شود؛ زیرا به تعبیر استاد «نوبهار»، فرد اقرارکننده، به نوعی تائب هم محسوب میشود.

به نظرم علت این تفکیک و برخورد اجتماعی این است که اگر جرم، تظاهر اجتماعی داشت (مثلاً فرد، شرب مسکر نمود و تظاهر مستانه کرد) می‌توانیم به ادلّۀ کارشناسی و پزشکی قانونی استناد کنیم؛ ولی اگر اینگونه نبود، بهتر است سیاست تَستُّر و پرده‌پوشی اعمال گردد و مراجعه به پزشکی قانونی صورت نگیرد.

دکتر نوبهار: بنده خدمتتان عرض کردم، اگر در جامعه‌ای، فرد یا افرادی شربِ مسکر کنند و سپس بدمستی و عربده‌کشی نمایندو مردم راآزار دهند، در این‌صورت اگر به شرب مسکر او یقین داشته باشیم، رجوع به ادلّۀ کارشناسی و اجرای حدّ مشکلی ندارد؛ ولی اگر فردی در منزلش شرب مسکر کرده و تظاهر اجتماعی هم نداشته باشد، در این‌صورت می‌گویند، صِرف شرب مسکر، حتی اگر مست هم نکند، موجب حدّ است. به نظرم در مورد اخیر، نباید تجسس و کنکاش نمود؛ چون تجسس و کنکاش در این مواضع، با موازین اسلامی سازگار نیست. ولی اگر تظاهر و تجاهر اجتماعی داشت و بیم تجرّی و گستاخی می‌رفت، در این حالت برای تنبُّه جامعه، اجرای حدّ لازم است. البته به شرطی که یقین به شرب مسکر داشته باشیم.

دیدگاهتان را بنویسید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *