25 مهر 1398

توصیف اعتراض صورت‌گرفته به دادنامه غیابی

توصیف اعتراض صورت‌گرفته به دادنامه غیابی

کلمات کلیدی:

مرجع صدور:     شعبه 41 دیوان عالی کشور

چکیده: چنانچه نسبت به رأیی فرجام‌خواهی شود اما رأی غیابی بوده و دادگاه اشتباهاً آن را حضوری توصیف کرده باشد، جهت جلوگیری از حذف یکی از مراحل رسیدگی، اعتراض صورت گرفته واخواهی محسوب می‌شود نه فرجام‌خواهی.

 

مستندات

تاریخ رای نهایی: 1393/08/10    شماره رای نهایی: 9309970925600039

خلاصه جریان پرونده

خانم ن.ر. بطرفیت آقای ک.ش. دادخواستی به خواسته طلاق غیابی به لحاظ مجهول‌المکان بودن خوانده در نشانی خودش که کرج ….بوده است مطرح نموده است در متن دادخواست با استناد به فتوکپی سند نکاحیه مورخ 1377 تنظیمی در دفتر ازدواج شماره … شهرری با شماره ترتیب …. که فی‌مابین او و خوانده رابطه زوجیت دائم منعقد شده است و شروط مندرج در سند نکاحیه فی‌مابین منعقد شده است گفته است به دلیل اختلافات و شکاک بودن زوج مدت یک سال است که زندگی مشترک را ترک و در حال حاضر متواری است و از پرداخت نفقه امتناع می‌نماید صدور حکم طلاق غیابی را خواستارم دادگاه مرجوع الیه شعبه 26 عمومی کرج با تعیین وقت نظارت جهت خواهان اخطاریه برای تودیع هزینه نشر آگهی ارسال داشته که پس از تودیع هزینه نشر آگهی و تعیین وقت و ابلاغ آن از طریق آگهی در روزنامه در جلسۀ مورخ 3/7/89 خانم ن.ر. حضورداشته ولی خوانده در حالی که از طریق روزنامه وقت دادرسی و نسخه دوم دادخواست به وی ابلاغ‌شده است حاضر نشده است و لایحه‌ای نیز ارسال نداشته است زوجه در این جلسه گفته است با توجه به اینکه زوج مرا تهدید کرد و محکوم‌شده است و ترک انفاق نموده و مرا با یک فرزند 12 ساله بدون نفقه رها کرده است لذا درخواست صدور گواهی عدم امکان سازش جهت اجرای صیغۀ طلاق را دارم و پرونده نفقه در بابل مطرح است و طلبکاران نیز دنبال وی هستند و برای اینکه اوراق قضائی به وی ابلاغ شود آدرس وی را بابل …منزل ک.ش. اعلام می‌نمایم و شماره پرونده نفقه‌ام در بابل که از کرج به آن شهر ارسال شده است 00579711 می‌باشد که از طریق SMS ارسال شده است و پرونده تهدید نیز در شعبه 103 دادگستری کرج به کلاسه 700155189 می‌باشد و مهریه‌ام نیز در بابل مطرح است و منزلش را توقیف کرده ام دادگاه با توجه به اظهارات خواهان با اعلام ختم دادرسی طی قرار عدم صلاحیت صادره که به شایستگی دادگاه عمومی بابل در رابطه به خواسته طلاق خواهان اظهارنظر نموده است پرونده را به دادگستری بابل ارسال داشته است پرونده به شعبه دهم محاکم حقوقی عمومی بابل ارجاع گردیده است دادگاه وقت جهت رسیدگی تعیین نموده است و در نشانی بابل اخطاریه زوج طبق ماده 70 قانون آیین دادرسی مدنی ابلاغ شده است در جلسۀ 5/10/89 دادگاه مجدداً وقت جهت رسیدگی تعیین نموده است و نسخه دوم دادخواست برای خوانده ارسال شده وکیل آقای ک.ش. ضمن اعلام وکالت از خوانده ظاهراً تصویر برابر با اصل نشده دادنامه 1028/88 صادره از شعبه 10 دادگاه عمومی حقوقی بابل که مفاداً حاکی است دعوی خواهان بخواسته صدور گواهی عدم امکان سازش که در شعبۀ مذکور مطرح شده به لحاظ عدم ارائه دلیل از ناحیۀ خواهان و وکیل وی به استناد ماده 1133 قانون مدنی و ماده 197 قانون آیین دادرسی مدنی منجر به صدور حکم به رد دعوی خواهان شده است. نیز دادنامه 1835/88 صادره از شعبه دهم حقوقی بابل که در رابطه با دادخواست آقای ک.ش. به خواسته صدور حکم تمکین علیه خانم ن.ر. منجر به محکومیت غیابی زوجه شده است در اوراق 33 و 34 پرونده پیوست است خانم ز.ک. وکیل زوج که به پرونده وارد گردیده وارد شده است طی لایحه‌ای گفته است چون دعوی زوج بخواسته طلاق بدون اثبات عسر و حرج او که هیچ دلیلی ارائه نشده است موجه نبوده و موکل هم چنان به زوجه علاقمند است و خواهان ادامه زندگی زناشویی است دارای یک فرزند مشترک هستند تقاضای رد دعوی او را دارم زوجه م.ع. را به‌عنوان وکیل خود معرفی نموده است در جلسۀ مورخ 9/3/90 وکیل زوجه گفته است در تاریخ 13/3/77 با خوانده ک.ش. ازدواج نموده و حاصل ازدواجشان یک فرزند دختر بنام س است که نزد مادرش زندگی می‌کند خوانده او را بلاتکلیف رها نموده است و به استناد بند 8 عقدنامه ترک زندگی کرده است و حتی از دادن نفقه زن و بچه اش استنکاف می‌نماید از آن جاییکه به استناد بند 1 عقدنامه زن میتواند از دادگاه تقاضای صدور اجازه طلاق را نماید به استناد بندهای 1 و 2 و 8 عقدنامه درخواست صدور حکم طلاق دارم تقاضای استعلام از سوابق خوانده چراکه به لحاظ ادعای موکله کلاهبرداری انجام داده و حتی جعل شناسنامه نیز داشته که شناسنامه‌ها پیوست می‌باشد و نیز استشهاد محلی پیوست است که مؤید ادعای موکله هست هم‌چنین پرونده در شعبه 103 جزائی کرج به اتهام تهدید به قتل دارد که به تحمل یک‌صد روز حبس و 40 ضربه شلاق محکوم شده است که دادنامه نیز پیوست است و پرونده دیگری دارد که به اتهام صدور چک بلامحل به 2 سال حبس محکوم شده که دادنامه پیوست می‌باشد در شعبه نهم دادگاه عمومی بابل نیز پرونده مطرح می‌باشد( تصویر دادنامه 1015/89 صادره از شعبه 103 جزایی کرج که رأی غیابی بر محکومیت ک.ش. به مجازات یک‌صد روز حبس و 40 ضربه شلاق باتهام ارتکاب جرم موضوع ماده 669 نسبت به شاکیه خانم ن.ر. محکوم شده است و نیز دادنامۀ اصلاح رأی 1154/88 صادره از شعبه 102 جزائی شهرری که حاکی است ک.ش. به اتهام صدور چک بلامحل به 2 سال حبس محکوم شده و رقم محکومیت او بابت وجه چک 250000000 دویست و پنجاه میلیون ریال تعیین شده است. اوراق 60 و 61 پرونده پیوست می‌باشد) وکیل خواهان با توجه به‌مراتب درخواست طلاق موکله به لحاظ عسر و حرج موکله دارم در ضمن تقاضای تحقیق محلی را دارم خوانده اصلاً متواری است و قصد اذیت و آزار موکله را دارد دادگاه ملاحظه پرونده موضوع محکومیت زوج به لحاظ تهدید زوجه به قتل را لازم دانسته و از طرفی قرار ارجاع امر به داوری صادر نموده است داور زوجه معرفی شده است و پرونده جزایی از کرج مطالبه شده نظریۀ داور زوجه در برگ 70 پرونده اعلام شده است و هزینه تعیین داور برای زوج نیز برابر اعلام داور زوجه پرداخت شده است وکیل زوجه درخواست تعیین داور برای زوج توسط دادگاه نموده است در جلسۀ فوق‌العاده مورخ 9/5/90 داور زوج نیز تعیین شده و نظریۀ او در تاریخ 10/5/90 اعلام شده است. دادگاه بدوی با اعلام ختم دادرسی به شرح دادنامه 926 مورخ 27/5/90 با این استدلال« با توجه به مفاد لایحه شماره 891453 مورخ 7/3/90 وکیل خوانده اجمالاً مبنی بر این که موکل(زوج) همچنان به زوجه علاقمند بوده و خواهان ادامه زندگی مشترک است و با عنایت به استماع اظهارات خواهان در جلسه دادگاه مورخه 9/3/90 و توجهاً به صدور قرار داوری توسط دادگاه مورخه 9/3/90 و اینکه خواهان طی لایحه شماره 891453 مورخ 28/3/90- نظر به عدم توانایی معرفی داور از طرف موکله تقاضای داور از طریق دادگاه کرده و سپس طی لایحه شماره 891453 مورخ 9/5/90 برای خوانده تقاضای داور از طریق دادگاه گردیده و سپس نظریات داوران اعلام شده بنا علی‌هذا دعوی خواهان غیر وارد است زیرا از شرایط حق درخواست طلاق توسّط زوجه حاصل و حادث نگردیده تا مجوزی برای درخواست طلاق توسط زوجه باشد لذا مستنداً به تبصره ماده 1133 و ماده 1257 قانون مدنی و ماده 197 قانون آیین دادرسی مدنی دادگاه‌های عمومی و انقلاب حکم به عدم ثبوت دعوی صادر و اعلام می‌دارد رأی صادره حضوری بوده است از این رأی وکیل ن.ر. تجدیدنظرخواهی نموده است پرونده به شعبه دوازدهم دادگاه تجدیدنظر ارجاع شده است هیأت شعبه به لحاظ نقص فقدان لایحه تکمیلی و تمبر وکالت‌نامه وکیل پرونده را به دادگاه بدوی در تاریخ 30/9/90 ارسال داشته است لایحه وکیل تجدیدنظرخواه پیوست شده است و رفع نقص به‌عمل‌آمده پرونده به مرجع تجدیدنظر ارسال شده هیأت شعبه دستور تعیین وقت داده است در تاریخ 9/7/91 خواهان بدوی( تجدیدنظرخواه) حضور داشته و تجدیدنظر خوانده و وکیل او حضور نداشته‌اند تجدیدنظرخواه گفته است فرزند مشترکمان بنام س 14 ساله است که نزد من زندگی می‌کند در سال 88 همسرم منزل مشترک را در بابل ترک کرده و تاکنون به سراغ من نیامد چندین ماه بعد از ترک منزل ناچار شدم به شهرستان کرج رفتم او با من تلفنی تماس میگرفت ولی به سراغ من نیامده است و تلفنی در کرج مرا تهدید به قتل نمود علیه او شکایت کردم که حکم بر محکومیت او صادر شد همسرم قبل از من دو زن دیگر داشته یکی از آن‌ها فوت کرده و زمانی که با او ازدواج کردم او دارای همسر دیگر بوده است شوهرم به اتهام صدور چک بلامحل به دو سال حبس محکوم شده طلبکاران زیادی دارد برای فرار از پرداخت چک‌ها و بدهکاری‌ها متواری شده است از شوهرم به اتهام ترک انفاق نیز شکایت کردم که در شعبه 102 دادگاه جزائی بابل مورد رسیدگی قرار گرفت به 5 ماه حبس محکوم گردید بقیه مطالب توسط وکیلم به اطلاع دادگاه خواهم رساند وکیل او نیز مطالب گذشته موکلش و آنچه در لایحه گفته است تکرار نموده است و گفته است رأی شعبه 103 کرج به قطعیت رسیده و تابه‌حال موفق به دستگیری خوانده موکله نشده است و بابت ترک انفاق نیز زوج محکوم‌به 5 ماه حبس تعزیری شده است و دارای شناسنامه جعلی متعدد نیز می‌باشد که پیوست پرونده می‌باشد کلاسه پرونده شعبه 102 شماره بایگانی 900136 می‌باشد درخواست صدور حکم شایسته را دارم در مورد حقوق مالی موکله حکم صادرشده تاکنون دیناری دریافت نشده 5 سکه از مهریه‌اش را در قبال طلاق بذل می‌نماید دادگاه چون دادنامۀ 364/90 که مورد استناد است ملاحظه پرونده کلاسه 900136 شعبه 102 شعبه 102 کیفری بابل را از آن دادگاه مطالبه نموده است استشهادیه‌ای توسط خانم ن.ر.که مفاداً حاکی است عده‌ای متواری بودن زوج و معلوم نبودن نشانی او و ترک زندگی مشترک از تاریخ سال 88 از ناحیۀ او صورت گرفته است( برگ 114 پرونده) در برگ 123 پرونده صورت جلسه دادگاه در مورد انعکاس خلاصه مفید پرونده استنادی 282/89 موضوع دادنامه 364/90 که زوج به 5 ماه حبس غیابی به اتهام ترک انفاق صادرشده است در تاریخ 29/7/91 به زندان بابل اعزام گردیده و در تاریخ 30/2/92 از زندان آزاد گردیده است پرونده موصوف حکایت دیگری ندارد دادگاه وقت مجدد تعیین نموده است از دفتر شعبه 9 اجرای احکام کرج گواهی محکومیت قطعی در پرونده مذکور که به مجازات یک‌صد روز حبس و 40 ضربه شلاق محکوم شده است در برگ 137 ارائه‌شده است در جلسۀ 20/7/92 نیز زوج و وکیل او در دادگاه حاضر نشده‌اند زوجه با تکرار مطالب گذشته گفته است فرزند مشترکمان حالا 15 ساله است ازدواج ما ازدواج دوم بود با این فرد اختلاف دارم از زن دیگری چهار فرزند داشته ابتدا به من دروغ گفت و گفت یک بچه دارم بعد مشخص شد چهار بچه دارد تمام وقت از خانه بیرون است در کار جعل بوده با زنان متعدد رابطه نامشروع داشته دادخواست طلاق عسر و حرجی دارم محکوم‌به مجازات حبس و شلاق به لحاظ تهدید به قتل شده و برای ترک انفاق نیز به 5 ماه حبس محکومیت یافته دایره اجرای احکام دستور جلب او را برای اجرای حکم صادر کرده و به لحاظ بدهکاری به اشخاص ثالث در زندان بابل زندانی است در مورد حقوق مالی بابت نفقه پرونده جداگانه دارم در شعبه دادگاه عمومی بابل در حال رسیدگی است از یک‌صد سکه مهریه‌ام حاضرم 5 سکه را در قبال طلاق بذل نمایم 95 سکه بهار آزادی را مطالبه می‌نمایم جهیزیه را نیز مسترد نموده است حضانت فرزند مشترک که 15ساله است منتفی گردیده است دادگاه از دفتر خواسته است سوابق ک.ش. را از زندان استعلام کند و نتیجه را از اجرای احکام در خصوص رأی 364/90 و 1015/89 جهت روشن شدن قطعیت آرا و اجرای آن استعلام نمایند در برگ 143 پرونده پاسخ از زندان راجع به سوابق محکومیت‌های کیفری زوج و امور مالی واصل گردیده است شعبه 103 و اجرای احکام در مورد قطعیت حکم محکومیت محکومٌ علیه اعلام نظر کرده‌اند و از ارسال پرونده به اجرای احکام خبر داده‌اند و پرونده جزائی شعبه 119 اجرای احکام دادسرای عمومی کرج پرونده 901004 استنادی را ارسال داشته که از محتویات آن خلاصه مفیدی در برگ 151پرونده توسط دادگاه تجدیدنظر استخراج شده است و از صدور دستور جلب جهت اجرای حکم در پرونده درج گردیده است دادگاه وقت مجدد جهت اخذ توضیح از طرفین تعیین نموده ولی زوج و وکیل او حاضر نشده‌اند زوجه را جهت تست بارداری به پزشکی قانونی معرفی کرده است پزشکی قانونی نتیجه تست را منفی اعلام نموده است سپس با اعلام ختم دادرسی به شرح دادنامۀ 85/93 در تاریخ 23/1/93 ضمن مقدمه‌ای که از سیر دادرسی و دلایل استنادی زوجه و وکیل او( تجدیدنظرخواه) در مقدمه رأی آورده است با این استدلال که« دادگاه با بررسی محتویات پرونده با عنایت به اینکه تجدیدنظرخوانده به اتهام تهدید به قتل- ترک انفاق به تحمل حبس محکوم شده برابر جوابیه استعلامات به‌عمل‌آمده از جمله پاسخ زندان به تاریخ 20/7/92 آقای ک.ش. به اتهامات متعدد ترک انفاق تهدید به قتل و صدور چک بلامحل و تحمل حبس بوده و از این‌رو با احراز عسر و حرج زوجه به استناد ماده 358 قانون آیین دادرسی مدنی دادنامه تجدیدنظرخواسته نقض و مستنداً به مواد 1129 و 1130 قانون مدنی و مواد 33 و 26 قانون حمایت خانواده و شروط ضمن عقد نکاح حکم به الزام زوج به طلاق زوجه صادر زوجه نسبت به سایر حقوق مالی از قبیل مهریه، نفقه و اجرت‌المثل بعداً اقدام می‌نماید فرزند مشترک به نام س با توجه به اینکه به سن رشد رسیده حضانت او منتفی است و از این‌رو به زوجه اجازه داده می‌شود ظرف شش ماه از تاریخ ابلاغ دادنامه یا انقضاء مهلت فرجام‌خواهی حکم به یکی از محاضر رسمی طلاق مراجعه و با بذل 5 عدد سکه تمام بهار آزادی در قبال طلاق خلع خود را مطلقه و ثبت نماید این رأی در اجرای بند الف ماده 368 و 397 قانون مذکور قابل فرجام‌خواهی است اکنون از این رأی که در تاریخ سی و یکم خرداد به وکیل زوج ابلاغ شده است شخص ک.ش. فرجام‌خواهی نموده است که هنگام شور لایحۀ بدون امضاء او با گزارش پرونده قرائت می‌شود.

هیأت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید. پس از قرائت گزارش آقای ع.ناصح عضو ممیز و ملاحظه اوراق پرونده اجمالاً مبنی بر فرجام‌خواهی از در خصوص دادنامه شماره 705/93 فرجام‌خواسته مشاوره نموده چنین رأی می‌دهد:

 

 

 

 

 

رای دیوان

نظر به اینکه محتویات پرونده محاکماتی در مرحلۀ بدوی و تجدیدنظر حاکی است زوج در هیچ یک از مراحل دادرسی بدوی و تجدیدنظر در دادرسی شرکت ننموده است و لایحه‌ای نفرستاده است و سابقه ابلاغ واقعی نیز دادخواست مطروحه بدوی ندارد بنابراین حسب ماده 364 قانون آیین دادرسی مدنی چون رأی دادگاه تجدیدنظر بر محکومیت وی که در پرونده کار خوانده بوده است صادرشده است رأی دادگاه تجدیدنظر نسبت بوی غیابی محسوب شده و قابل رسیدگی مجدد در همان دادگاه صادرکننده رأی مذکور خواهد بود بنابه مراتب چون قید قابل فرجام‌خواهی بودن در رأی مبنی بر اشتباه و موجب تضییع حق اصحاب دعوی از یک مرحله دادرسی که باید در آن دادگاه صورت گیرد خواهد شد با تلقی رأی مذکور به واخواهی پرونده از موجودی کسر و به دادگاه صادرکننده رأی معترضٌ عنه جهت رسیدگی به اعتراض ارسال شود.

رئیس شعبه 41 دیوان عالی کشور – مستشار – عضو معاون

رازینی – ناصح – یکتن خدائی