23 مهر 1398

شروط در ضمن عقد ازدواج

شروط در ضمن عقد ازدواج

مقدمه: شروط در ضمن عقد عموما جایگاه مهمی را در فقه اسلام به خود اختصاص داده اند. در عقد ازدواج نیز که در بیشتر موارد از قواعد عمومی قراردادها تبعیت می کند، بحث شروط در ضمن عقد از مقام والایی برخوردار است. این شروط، وسیله ای مطمئن برای تنظیم این عقد و یا ایجاد تعادل و توازن بين حقوق طرفين متعاقدين آن يعنی زوج و زوجه است. این وسیله می تواند جایگزین مناسبی برای تعديل نابرابری حقوق زن و مرد در امر طلاق نیز باشد که قانون اسلام آن را به دست مرد قرارداده است. از این رو، به نظر می رسد مقررات مربوط به ازدواج با مقررات مربوط به طلاق با هم پیوندی ناگسستنی دارد. یعنی بدین گونه نیست که ازدواج یک قرارداد مجرا باشد و طلاق هم یک نوع ايقاع منفرد از عقد ازدواج، بلکه طلاق، انحلال نکاحي است که با شرایط معين، منعقد گردیده است. با این حساب، می توان ایقاعی بودن طلاق را با شروطی که در ضمن عقد ازدواج آورده می شود، تا حدی بی رنگ نمود و عقد ازدواج و طلاق را در ضمن یک کل تفکیک ناپذیر با همدیگر متعادل نمود و یا حتی با مکانیسم شروط در ضمن عقد ازدواج، به طور غیرمستقیم، اختیار انحلال نکاح را به دست زن نیز داد که توضیح آن متعاقبا خواهد آمد.

با این که نکاح نیز نوعی عقد است، اما در بعضی از موارد از قواعد عمومی قراردادها تبعیت نمی کند. در دنباله مطالعات خود ابتدا شروطی را که در آن خصوص قواعد عمومی قراردادها مورد اتباع واقع نشده اند بررسی کرده آنگاه در قسمت دوم به شروط عمومی که عقد نکاح ویژگی خاصی نسبت به آنها ندارد، اشاره خواهیم نمود.

شروط غير صحيح مستثنی از قواعد عمومی قراردادها

در بحث شروط در ضمن عقد ازدواج، دو شرط به صورت مصرح مورد منع واقع شده اند و بدین وسیله قانون مدنی تکلیف این دو شرط را از قواعد عمومی مستثنی دانسته و حکم به بطلان آنها صادر نموده است. این دو نوع شرط، عبارتند از شرط تعليقي و خیار شرط.

شرط تعلیقی در ازدواج

می دانیم که قانونگذار ایران (احتمالا به تبعیت از حقوق فرانسه از عقد معلق در ماده ۱۸۹(ق.م.) سخن به میان آورده است بدون این که تكليف آن را از نظر صحت و یا بطلان بیان کند. این درحالی است که وفق نظر مشهور فقهای شیعه، عقد معلق باطل است. ما حكم، صحت عقد معلق را می توانیم از ماده ۱۸۹ ق. م.) به دست آوریم. بدین صورت که بگوییم قانون در مواد ۱۸۳ تا ۱۸۹ در مقام بیان عقودی است که همه صحيح هستند؛ اگر این عقد باطل می بود، باید در همان قسمت اشاره مختصری به بطلان عقد معلق می کرد. این سکوت در مقام بيان، به نحوی، هرچند اجمالی، بر صحت عقد معلق دلالت دارد؛ زیرا بطلان، دلیل می خواهد. به علاوه، تعلیق در انشا لزوما سر از اجتماع نقيضين درنمی آرود، بلکه با کاوش در قصد طرفین عقد معلق در می یابیم که در این عقد نیز قصد انشا وجود دارد. یعنی قصد انشا به صورت منجر به ایجاد یک حالت تعلیقی و یک وضعیت «در اگر» تعلق گرفته است، هرچند این اراده هنوز به «خود عقد با تمام آثار آن» تعلق نگرفته باشد. به هر حال اگر اساسأ قائل به صحت عقد معلق شویم، در دو مورد ازدواج و ضمان، بنا به نص خاص تعلیق در عقد باطل است. با این حساب، نمی توان عقد ازدواج را در مرحله انشا، معلق به شرطی نمود. مثلا نمی توان گفت شما را به ازدواج خود در آوردم اگر از خانواده محترمی باشی و یا اگر عقیم نباشی. علت عدم امکان تعلیق در عقد ازدواج این است که چنین اشتراطی با فلسفه عقد مزبور در تعارض است و ماهیت آن را زیر سؤال می برد. از این رو ماده ۱۰6۸(ق.م.) می گوید «تعلیق در عقد موجبِ بطلان است».

در مورد تعلیق عقد ازدواج به شرایط صحت، اختلاف شده است. مثلا اگر زوجه بگوید من شما را به همسری خود در آوردم، اگر برادر رضاعی من نباشی. عده ای در این مورد اخیر نیز تعلیق را موجب بطلان دانسته اند. اگر تعلیق در خود عقد نیاید، بلکه در شرطی باشد. که در بخنيفرت عقد می شود در اینجا باید ملاحظه نمود آیا تعلیق در شرط به تعلیق در عقد رجوع می کند یا نه. در صورت اول، تعلیق در شرط، مبطل عقد نیز هست. مثلا اگر مدت، که در عقد ازدواج منقطع از ارکان آن به شمار می رود، معلق به اتمام تحصیلات دانشگاهی شود، موجب بطلان عقد می شود. اما تعلیق در تعهدات فرعی، منجر به بطلان نمی گردد.

شرط خیار

از جمله شروط غير مشروع، شرط خیار می باشد. اصولا در عقودی می توان خيار شرط را آورد که آن عقد، قابل اقاله باشد و از آنجا که چنانچه گذشت، در ازدواج اقاله (تفاسخ) راه ندارد، لذا خیار شرط در آن نمی توان نمود. فرق شرط خیار و خیار شرط در این است که اگر در متن عقد خیار فسخ را شرط کنند آن شرط، شرط خیار خواهد بود که موضوع ماده ۱۸۸(ق.م.) است، ولی خیار شرط که به آن خیار اشتراط نیز می گویند، خیار فسخ عقد به یکی از دلایل مثل تخلف وصف و یا تخلف شرط می باشد که موضوع مواد ۲۳4 به بعد قانون مدنی است. این شرط به نوبه خود به دو نوع منقسم می گردد. اگر شرط خیار به طور مطلق باشد یعنی قید و شرطی برای استفاده از خیار پیش بینی نشود، شرط خیار مطلق خواهد بود، ولی اگر شرط خیار درصورت عدم پرداخت مهر باشد، آن را شرط خیار مشروط می نامیم.

شرط خیار فسخ مطلق

برای این نوع شرط که در آن به طور مطلق حق خیار فسخ قرار داده می شود، دو فثال می آوریم که در اولی شرط خیار به نفع زن شده و در دومی این شرط به نفع مرد آمده است. مثال اول اینکه زن بگوید زوجتك نفسي على أن يكون لي الخيار ثلاثة أيام. یعنی خود را به ازدواج تو در آوردم به شرطی که سه روز اختیار فسخ داشته باشم و مرد بگوید قبلت یعنی قبول نمودم. مثال دوم اینکه زن بگوید زوجتك نفسي و مرد بگوید قبلت على أن يكون لي الخيار مده كذا، (قبول نمودم به شرط این که مدت فلان روز حق فسخ داشته باشم).

به هر حال، شرط فسخ برای طرفین عقد یا برای ثالث که به عنوان قاعده عمومی قراردادها توسط ماده 18۸(ق.م.) شناخته شده است، در مورد ازدواج ممنوع دانسته شده است. دلیل وضع چنین حکم استثنایی این است که در نکاح جنبه اجتماعی آن مهم تر است. این است که ماده ۱۰6۹ (ق.م.) مقرر می دارد «شرط خیار فسخ نسبت به عقد نکاح، باطل است، ولی در نکاح دائم شرط خیار نسبت به صداق جایز است مشروط بر این که مدت آن معین باشد و بعداز فسخ مثل آن است که اصلا مهر ذکر نشده باشد».

این ماده بیانگر این است که بطلان و انحلال نکاح، از امور مربوط به نظم عمومی تلقی می گردد و قوانین راجع بدان نیز از جمله قواعد آمره (حکم شرعی) به شمار می روند از این رو طرفین نمی توانند برخلاف آنها تراضی نمایند.

به هر حال، چه اختیار فسخ ازدواج به دست شوهر باشد و چه زن، در هر دو مورد اگر چنین شرطی در متن عقد بیاید، به اتفاق فقهای اسلام، عقد را باطل می کند. اما قانون مدنی در خصوص مبطل بودن این شرط، بیانی ندارد. از ظاهر ماده ۱۰6۹ این قانون می توان دریافت که شرط مزبور مبطل نیست. مضاف بر اینکه در مقام تعارض بین ابطال و بطلان، قول به بطلان بیشتر با اصاله الصحه سازگار است، ولی به نظر می رسد که باید هم عقیده با فقها بطلان شرط را به عقد ساری بدانیم و دلیل آن هم این است که هر امری که موجب شود زن کالمعلقه بشود، موجب بطلان است. مضاف بر اینکه ممکن است قراردادن شرط با دائم بودن عقد و یا حتی منقطع بودن آن معارضه داشته باشد، لذا چنین شرطی می تواند مخالف مقتضای ذات عقد نیز محسوب گردد.

شرط خیار فسخ مشروط

در این نوع شرط، حق خیار فسخ به طور مطلق به یکی از زوجین داده نمی شود بلکه شرطی برای استفاده از خیار، معین می گردد. مثال چنین شرطی این است که زن برشوهر شرط نماید در صورت عدم پرداخت مهر در مدت معین، ازدواج باطل باشد و یا منفسخ شود و با او حق فسخ آن را داشته باشد. به هر حال، این شروط نیز به دلیل برخورد با قوانین آمره، نافذ نخواهند بود.

برای توضیح بیشتر لازم می دانیم وجوه مختلف این شرط را به طور جداگانه مورد بررسی قرار دهیم ولی بیان این توضیحات منوط به دانستن تفاوت های فسخ و انفساخ است که در بخش سوم این کتاب تحت عنوان بانحلال ازدواج به آنها اشاره خواهیم نمود.

به نظر می رسد در آنچه که به فسخ ازدواج برمی گردد، همان ماده ۱۰۶۹(ق.م.) به صراحت حكم بطلان را بیان کرده باشد که ما وفق نظر مشهور فقها قائل شدیم چنین شرطی مبطل نیز هست. باید گفت اگر ماده ۱۰۹۹(ق.م) این صراحت را نداشت، ما می توانستیم برای بطلان چنين شرطی به ماده ۱۱۲۰(ق.م.) نیز استناد کنیم، در این ماده، انحلال عقد ازدواج دائم را به مواد مصرح و مذكور در آن، یعنی به فسخ و طلاق و بذل مدت در عقد منقطع، محدود نموده است و موارد فسخ را نیز در مواد ۱۱۲۱ تا ۱۱۲۳(ق.م.) بر شمرده است. لذا اصل بر این است که ازدواج قابل فسخ نیست، مگر این که مشمول یکی از موارد مذکور در این مواد شود. بنابراین، چون شرط خیار مشروط از موارد احصاء شده توسط این مواد محسوب نمی شود، از نفوذ لازم برخوردار نیست. اما در مورد شرط بطلان ازدواج در صورت عدم پرداخت مهر، باید به ماده ۱۰۸۱(ق.م.) رجوع نمود که می گوید: «اگر در عقد نکاح شرط شود که در صورت عدم تأدية مهر در مدت معین نکاح باطل خواهد بود، نکاح و مهر صحيح، ولی شرط باطل است». با الغای خصوصیت از بطلان مذکور در این ماده می توان شرط انفساخ آن را نیز در صورت عدم پرداخت مهر باطل دانست، بدون اینکه بطلان شرط به عقد سرایت کند.

شایان گفتن است، اعتقاد به مبطل بودن شرط فسخ ازدواج به طور مطلق و یا به صورت مشروط (در صورت عدم پرداخت مهر با تأخیر در پرداخت آن) ملازمه با ببطل بودن شرط بطلان ازدواج با انفساخ آن (در صورت عدم پرداخت مهر) ندارد، زیرا ماده ۱۰۸۱(ق.م.) تصریح نموده که این شرط فقط باطل خواهد بود و خللی به عقد وارد نمی آورد و اصولا توجه به اصاله الصحه نیز مقتضی صحت عقد در موارد شب میباشد. ناگفته نماند شرط خیار در مورد مهر، صحیح است و عقد را مخدوش نمی سازد که آن را در بین شروط صحيحه خواهیم آورد.

شروط منطبق بر قواعد عمومی قراردادها

شروطی که تواعد عمومی قراردادها در خصوص آنها اعمال می شود هر دو دسته هستند؛ گروهی صحیح می باشند و تعدادی باطل. از آنها که باطلند، گروهی مبطل نیز هستند که شرح هرکدام به طور جداگانه خواهد آمد.

شروط صحیح

شروط صحيحه در ضمن عقد، ازدواج زیادند که به اجمال معروف ترین آنها را بررسی می کنیم.

خیار شرط نسبت به صداق

یکی از شروط رایج و معقول در عقد ازدواج، شرط خیار نسبت به صداق است گفتیم که وفق قسمت اخیر ماده ۱۰6۹ «در عقد دائم شرط خیار نسبت به صداق جایز است مشروط بر این که مدت آن معین باشد و بعد از فسخ، مثل آن است که اصلا مهر در عقد، ذکر نشده باشد». می توان برای مصادیق این ماده، دو مثال آورد که هر دو صحیح می باشند. مثال اول این که مرد بگوید که این مقدار را مهر شما قرار می دهم ولی تا مدت معین (که با توافق طرفین معین خواهد شد) بررسی می کنم اگر دیدم این مهر اضافی است، آن را فسخ می کنم. مثال دوم اینکه زن بگوید که من این مقدار را به عنوان مهر می گیرم، ولی اگر تا مدت معین مورد توافق دیدم میزان واقعی مهر من بیشتر است یا مطلع شدم توان مالی داری و می توانی مبلغ بیشتری را مهر من قرار دهی، این مهر را فسخ می کنم و مهری مناسب شأن خود دریافت می دارم. به هر حال، وفق ماده ۱۰6۹ (ق.م.) پس از اینکه مهر فسخ شد مثل این است که مهر در عقد ذکر نشده باشد. در چنین فرضی زن مفوضة البضع می باشد و وفق ماده ۱۰۸۷(ق.م.) مستحق مهرالمثل است. از مفهوم مخالف قسمت صدر ماده ۱۰6۹ ق.م.) می توان فهمید که در ازدواج موقت امکان درج شرط خیار نسبت به صداق موجود نمی باشد و چنین شرطی سر از بطلان عقد برمی آورد.

اگر ولی شرعی کسی او را به عقد دیگری در آورد و بر وی شرط نماید که مولی علیه حق داشته باشد. در هنگام رشد مطالبه مهرالمثل خودش را بکند، این شرط نیز درست است. پس چون صداقي . قابل فسخ است، شرط خیار در آن جایز است. البته، انصاری این سخن را قبول ندارد و می گوید مشروعیت فسخ صداق در چنین موردی از باب خیار فسخ نیست، بلکه از باب تعدی است که ولی از حدود اذن نموده است، یعنی از باب فضولی بودن صداق است که چنین حقی به مولی علیه داده شده که صداق را فسخ کند. ایشان به صراحت معتقد است در صداق، شرط الخيار جایز نیست.

خیار اشتراط

فتیم خیار شرط همان خیار تخلف وصف یا خیار تخلف شرط است که به آن خيار اشتراط نیز می گویند. خیار تخلف وصف در عقد ازدواج بدین صورت متصور است که در ضمن عقد شرطی درج شود که به خصوصیات یکی از متعاقدین برگشت کند. یعنی در صورت عدم تحقق وصف در شخص دیگر، طرف اول می تواند عقد را به جهت تخلف وصف، وفق ماده ۱۱۲۸ (ق.م.) فسخ کند. مانند این که مرد شرط کند که زن باکره باشد و یا زن شرط کند که مرد دارای فلان صفت باشد به طوری که اگر آن صفت را واجد نشد، برای زن حق فسخ عقد جایز باشد. به هر حال، قانون مدنی در بین شروط، فقط شرط صفت را منجر به فسخ عقد دانسته است و آن هم شرط صفتی که به یکی از خصوصیات طرفين متعاقدین یعنی زوج و زوجه برگردد. مثلا عدم رعایت مفاد شرط فعال در ضمن عقد، نمی تواند منجر به فسخ عقد شود و فقط ممکن است برای مشروط له حق مطالبه خسارت را محفوظ سازد.

در خصوص شرط این که مرد عقیم نباشد، علامه در قواعد، قائل به عدم پیدایش حق فسخ شده است، با این استدلال که ممکن است عقیم بودن بعد از عقد عارض شده باشد؛ ولی صاحب جواهر آن را از موجبات فسخ می داند. با توجه به این که امروزه امکان تشخیص عقیم بودن مرد یا زن با علم پزشکی تقریبا مقدور شده است، می توان چنین شرطی را نیز در صورت تصريح بدان در ضمن عقد، موجبی برای فسخ ازدواج دانست. تفصیل این بحث در خیار تدلیس و عیب خواهد آمد.

سایر شروط صحيح

شروط صحيح مختلفی می توان در ضمن عقد آورد. ملاک عمده برای صجت شرط در ضمن عقد نکاح این است که با مقتضای این عقد در تعارض باشد. یعنی اگر شرطي مخالف، مقتضای عقد نکاح نباشد، و از شروط مبطل مخصوص عقد نکاح هم محسوب نشود، درج آن در ضمن عقد اشکالی ندارد. مثلا زوجه می تواند بر زوج شرط کند که او را از شهر خود بیرون نبرد (شرط فعل منفی). یا بر وی شرط کند که همیشه در مسافرت ها او را همراه خود ببرد (شرط فعل مثبت).

یکی از شروط ممکن در ضمن عقد، شرط عزل از زوجه (بیرون ریختن ماده حیاتی خود از رحم زن برای جلوگیری از بچه دار شدن است. اصولا اگر عقد نکاح دایم باشد، مرد حق چنین کاری ندارد، ولی با شرط می توان این امر را ممکن ساخت. یعنی اگر چنین شرطی در ضمن عقد نشود، عزل از زوجه در صورت عدم اجازه زن مکروه می باشد، ولی در عقد منقطع غزل از زوجه جایز است، حتی اگر بدون رضایت او باشد. شرط مفارقت بیش از چهار ماه یا عدم نزدیکی بیش از چهار ماه، نیز در ضمن عقد نکاح دائم، جایز است.

در بین شروطی که ممکن است در ضمن عقد نکاح آورد، شرط وكيل بودن زن از جانب مرد در امر طلاق دادن خودش می باشد. ماده ۱۱۱۹(ق.م.) در مقام تمثيل شرطی که مخالف مقتضای عقد نکاح نیست، به این شرط اشاره نموده است؛ زیرا در اسلام و قانون مدنی اساسا طلاق به دست مرد قرار داده شده است. وکالت دادن شوهر در امر طلاق به زوجه خود به دو صورت می تواند در ضمن عقد شرط شود، وکالت مشروط به تحقق امری در خارج، و وکالت بدون قید و شرط.

مثال های ماده ۱۱۱۹ ق.م.)، متوجه وکالت مشروط است که در قباله های نکاح نیز معمولا درج می شود و سردفتران ازدواج و طلاق نسبت به هر کدام از آنها از زوجین به طور جداگانه امضا می گیرند. مثلا شرط شود که «چنانچه مرد زن دیگری بگیرد، یا ترک انفاق نماید و یا بر علیه زن سوء قصد کند یا سوء رفتاری نماید که زندگانی آنها با یکدیگر غير قابل تحمل شود، زن وكيل از جانب شوهر در طلاق دادن خود باشد که خود رأسا نسبت به جاری ساختن صیغه طلاق اقدام نماید» یا این کار را از طریق وکیل خود انجام دهد. بدیهی است برای اینکه بتواند زن از طريق وكيل مبادرت به اجرای صیغه طلاق نماید، باید برای این کار وکالت، در توکیل نیز از جانب شوهر داشته باشد.

ممکن است. در ضمن عقد شرط شود که تشخیص تحقق این وقایع که وکالت بر آنها مشروط شده است، توسط محكمه باشد یا توسط خود زوجه و یا توسط ثالث.

یعنی مسأله اثبات تحقق شرط امری است که می تواند بنا به اختيار زوجین قرار داده شود، هرچند عملا برای تحقق شرط، کار به تشخیص محکمه خواهد کشید، همان طور که ماده ۱۱۱۹(ق.م.) پیش بینی نموده است. به هر حال، اگر وکالت مطلق را جایز بدانیم، می توان وکالت مشروطی را که تحقق شرط در آن منوط به نظر خود زوجه باشد را نیز جایز دانست. در صورتی که تشخیص تحقق شرط، منوط به نظر ثالث یا دادگاه گذاشته شود، ثالث یا دادگاه در حکم داور خواهد بود و داوری آنها بر طرفین لازم الاجرا خواهد بود. این وکالت بر طلاق حتی می تواند به صورت مطلق نیز باشد یعنی مرد به زن وکالت بی قید و شرط بدهد که هر وقت بخواهد حتی بدون عذر محکمه پسند، خود را مطلقه سازد. مثلا زنی در عقد نکاح خود با محلل، بر وی شرط کند که پس از وقوع نزدیکی، هر گاه که او بخواهد، و یا هرگاه که زوج اصلی (که سه بار زنش را طلاق داده) بخواهد، عقد نکاح زن را با محلل از طریق طلاق منحل گرداند.

: بدیهی است برای این که چنین وکالتی قابل عزل نباشد، باید در ضمن خود عقد نکاح یا یک عقد لازم دیگر به صورت شرط نتیجه (ماده ۲۳4 بند ۲ ق.م.) بیاید. زیرا در صورتی که به صورت شرط فعل بیاید، زوج می تواند بعد از انعقاد عقد اصلی زوجه را وکیل گرداند و به مقتضای شرط، عمل نماید، ولی بلافاصله با توجه به ماهیت عقد وکالت (که عقد جایزی است)، او را از وکالت عزل نماید و بدین وسیله هدف اصلی زوجه از درج چنین شرطی، عقیم بماند. باید گفت عملا قانون گذار برای هر نوع طلاق شنط مراجعه به دادگاه و اخذ گواهی عدم سازش را قرار داده است، لذا عملا اثبات تحقق شرط بدون مداخله دادگاه ممکن نیست.

در پایان لازم به یادآوری است که شرط نتیجه هر چند از شروط صحيحه در ضمن عند تلقی شده، ولی مصداق بارز آن همين شرط وكالت در طلاق است. موارد دیگر وجود شرط نتیجه در عقد بعید می نماید، ولی یکی از مصادیق عملی آن شرط انتقال مالكیت چیزی در ضمن عقد به طرف مقابل می باشد. با توجه به اینکه شزط نتیجه منفک از عقد نیست، باید تکلیف موردی که تحقق شرط نتیجه غیرممکن می شود را دانست؛ مثلا در مورد فوق اینکه بعد از عقد معلوم شود چیزی که انتقال مالكيت آن شرط شده متعلق به متعهد نیست یا اینکه مالیت ندارد، در این صورت، نه امکان فسخ عقد وجود دارد و نه الزام به انجام مفاد شرط ممکن است و لذا یک راه بیشتر باقی نمی ماند و آن اینکه معتقد به الزام به جبران خسارت بشویم. خلاصه اینکه از بین سه شرط صحيحه صفت، فعل و نتیجه، فقط شرط صفت می تواند در برخی موارد (كه سابقة ذكر شد) منجر به پیدایش حق فسخ شود، ولی شرط فعل فقط الزام به انجام مفاد شرط را به همراه دارد و در هیچ صورتی نمی تواند منجر به فسخ عقد شود. شرط نتیجه نیز با توجه به اینکه الزام به انجام آن ممکن نیست، فقط می تواند منجر به جبران خسارات ناشی از عدم تحقق آن شود.

شروط غير صحیح در عقد نکاح

همان طور که بیان شد، اکثر قواعد مربوط به نکاح از جمله قواعد امری می باشند، یعنی حکم شرعی هستند که تخلف از آنها امکان پذیر نیست و اصل آزادی قراردادی در امر نکاح با محدودیت بیشتری اعمال می گردد. با این حال با ملاحظه قواعد عمومی قراردادها، دو سری شرط غير صحيح در ضمن عقد نکاح داریم: گروهي باطل هستند و تعدادی مبطل. برای هر کدام از شروط باطل و مبطل به ذکر چند مثال اكتفا می کنیم ودر پایان کتاب لیست تفصیلی از مثال های شروط قابل. درج در ضمن عقد را ارائه و مطالعه و تحلیل بیشتر را به عهده دانشجویان می گذاریم.

شروط باطل در ضمن عقد نکاح

شروط باطل در ماده ۲۳۲ (ق.م.) آمده اند که از آن جمله شرط غير مقدور است لذا اگر زوجه بر زوج شرط کند بلافاصله در مهلت کمی پس از ازدواج برای زوجه منزل و ماشین لوکس خریداری نماید یا به زوجه در عرض یک هفته زبان فرانسه بیاموزد، به گونه ای که عادتا از چنین زوجی تحقق شرط غیر ممکن باشد، شروط مزبور به دلیل غير مقدور بودن در زمره شروط باطلند.

شرطي که در آن نفع و فایده نباشد نیز از جمله شروط باطل است. با این حال باید دانست که داشتن فایده امری نسبی است؛ ممکن است نسبت به فردی شرط خوردن حلیم در صبح هر روزه شرطی عاقلانه باشد در حالی که برای دیگری شرطی غیرعاقلانه جلوه نماید، لذا داشتن هر نوع غرض اعم از شخصی و یا غرض نوعی کفایت می کند مشروط بر این که عاقلانه للمداد گردد.

نوع سوم از گونه شروط باطل غير مبطل، شرط غير مشروع است. مثلا اگر شرط شود که مرد برای زن دو قبضه اسلحه بخرد، این شرط به دلیل غیرقانونی بودن، باطل است. باید گفت که بعضی شروط که در عقود دیگر جایز هستند، در عقدنکاح مصرحة منع شده اند. یکی از مهم ترین شروطی که بر مشروعیت آن اختلاف نظر وجود دارد، شرط عدم ازدواج مجدد مرد است. قانون مدنی در این خصوص حکمی ندارد و در فقه نیز چهار نظر وجود دارد و نظر مشهور این است که چنین شرطی باطل است. هرچند قانون حمایت خانواده قدیم که هنوز نسخ نشده، لزوم اذن زوجه اول را در ازدواج دوم، شرط می داند ولی در عمل رویه ثابت و مشخصی در این زمینه وجود ندارد. برخی قضات و دفترداران اجازه همسر اول را لازم می دانند و برخی نیز بدان اهمیتی نمی دهند.

شروط باطل و مبطل

در رأس شروط مبطل، وفق ماده ۲۳۳ (ق.م.)، شرطی است که مخالف مقتضای عقد ازدواج باشد. مقتضای عقد ازدواج، همان هدف بلاواسطه ای است که بنا به حکم عقل و یا بنا به تصریح شرع از چنین عقدی انتظار می رود. باید گفت قدرت حاکمیت اراده در تعيين چنین هدفی ضعیف است اما نوعا سه هدف از ازدواج وجود دارد: عشق که صرفا در عشق افلاطونی خلاصه نمی شود بلکه نمود فیزیکی و شهوانی نیز دارد، هم زیستی و بعضا تحقق انتظارات هر کدام از زوجین که بیشتر جنبه شخصی دارد. شرط خلاف دو هدف اول به دلیل نوعی بودن، خلاف مقتضای ذات عقد محسوب می شود. اما انتظارات هر کدام از زوجین از طرف دیگر مثل تولید مثل، اهداف اقتصادی و امثال آن از اهداف نوعی ازدواج نیستند، بنابراین، شرط خلاف آنها ممکن است. مثلا اگر زوجین بر هم دیگر شرط کنند که پس از ازدواج هیچ گاه هم دیگر را نبینند و یا هیچ گاه با هم دیگر زندگی مشترک نداشته باشند و یا از هم دیگر هیچ گونه تمتعي نبرند، یعنی حتی نتوانند نگاه عاشقانه به یکدیگر بیاندازند، این شروط هم باطل است و هم مبطل، زیرا با فلسفه نوعی این عقد که تسهیم در عشق و همزیستی است، در تعارض است، بنابراین، ازدواجهای مجازی (mariage virtuelle) در قالب ارتباطات صرف اینترنتی به جهت فقدان قصد و یا به دلیل نداشتن مقتضای عقد نکاح نمی توانند صحیح باشند.

البته، در باب شرایط اساسی عقد ازدواج گذشت که اگر منظور بلاواسطه از عقد ازدواج، رابطه زوجیت نباشد مثلا علل دیگری از قبیل بهره وری از ارث دیگری، به دست آوردن تابعیت کشور همسر، بهره مندی از برخی از امتیازات که از نظر قانون صرفا به افراد متأهل تعلق می گیرد، مد نظر باشد، چنین ازدواج هایی اصولا به دلیل را نداشتن قصد، باطل است. یعنی از درج چنین شروطی می توان فهمید که طرفین اراده حقیقی بر ازدواج را نداشته اند. لذا بطلان عقد به دلیل نداشتن شرایط صحت عقد و می باشد، نه به دلیل مبطل بودن شرط.

در خصوص مقتضيات عقد ازدواج و یا فلسفه این عقد، اتفاق نظر وجود ندارد. بنابراین، غرف و اخلاق غالب می توانند به یاری قاضی بشتابند و او را در تشخیص صحت و یا بطلان عقد ازدواج یاری دهند. مثلا برخی از فقها شرط نزدیکی بین زوجین را از مقتضيات عقد ازدواج می دانند و تا زمان قبل از صاحب جواهر نیز چنین شرطی خلاف مقتضای عقد ازدواج بوده است؛ ولی مرحوم صاحب جواهر بین مقتضای اطلاق عقد و مقتضای ذات عقد تفاوت قائل شد و شرط خلاف مقتضای اطلاق عقد را جایز دانست. بدین شرح که اگر عقد ازدواجی صورت بگیرد و در خصوص نزدیکی، شرطی بین زوجین گذاشته نشود(یعنی از این جهت عقد مطلق باشد)، چنین اطلاقی منصرف به این است که نزدیکی نیز صورت بگیرد، ولی نزدیکی و امری نیست که قوام و مقتضای عقد بر آن قرار گرفته باشد که در صورت شرط عدم عقد از ماهیت تهی شود؛ بلکه می توان تصور نمود که زوجه به دلیل اینکه مثلا نمی خواهد بکارتش زایل شود و یا این که نمی خواهد از مردی فرزند بیاورد، شرط عدم نزدیکی در عقد بنماید و چنین شرطی لازم الاتباع است.

حق این است که نمی توان در همه انواع ازدواج، شرط عدم نزدیکی را یا به صورت مطلق جایز و یا به کلی باطل دانست. به نظر می رسد که درج چنین شرطی فقط در ازدواج موقت امکان پذیر باشد؛ زیرا تولید نسل که یکی از دلایل ازدواج است، معمولا در ازدواج دائم بیشتر مد نظر قرار می گیرد. یعنی بقای نسل، یکی از مقتضیات عقد ازدواج دائم است که معمولا از طریق نزدیکی ممکن است. بنابراین، آوردن چنین شرطی در ازدواج دائم ممنوع است ولی در ازدواج موقت که هدف اولیه ازدياد نسل نیست، می توان آن را درج نمود. لذا اگر در عقد ازدواج موقت شرط عدم نزدیکی بشنود، این شرط مخالف مقتضای ذات عقد محسوب نمی گردد.

در پایان بد نیست متذکر شویم که نمی توان برای جایز نمودن عقد نکاح که بنا به طبیعت خود عقد لازمی است آن را در ضمن عقد جایز دیگری به صورت شرط نتیجه درج نمود؛ زیرا در این صورت با دو مانع مواجه می شویم. اولا اینکه برای پیدایش عقد نکاح سبب خاص لازم است که همان جاری شدن صيغه ايجاب و قبول است و ثانیاً به لحاظ مصالح اجتماعی هر امری جز آنچه که تحت عنوان عوامل شرعی انحلال نکاح بخواهد استمرار این نهاد را با مانع مواجه سازد، باطل می باشد. بر همین اساس، شرط خیار فسخ در نکاح باطل اعلام شده است.