29 اسفند 1398

شروع در کلاهبرداری

شروع در کلاهبرداری

شروع در کلاهبرداری به معنای آن است که مرتکب، عملیات اجرایی کلاهبرداری را شروع کند اما به دلیلی که خارج از اراده مرتکب می باشد، منتهی به نتیجه نشود. منظور از عملیات اجرایی، مانورهای متقلبانه است که منتهی به فریب خوردن قربانی جرم نمیشود یا اگر منتهی به فریب خوردن شده باشد، منجر به دادن مال نشود. البته اگر عملیات مرتکب منتهی به دادن مال شود اما دادن مال ناشی از فریب نباشد بلکه صاحب مال به رغم کشف حقیقت، آن را بدهد، در مورد تحقق شروع به کلاهبرداری یا عدم ان، ابهام وجود دارد مانند اینکه تاجری خود را ورشکسته قلمداد نماید و مطالبه وجهی از دیگری نماید اما صاحب مال با وجود اینکه حيلة تاجر را میداند مبلغی تبرعی به وی بدهد. این مورد را باید از مصادیق جرم محال دانست که در قانون ما مجازاتی برای آن تعیین نشده است.

در مورد شروع به کلاهبرداری نیز باید میان شروع به جرم و عملیات مقدماتی تفکیک کرد و تمایز این دو، در پاره ای موارد با مشکل روبروست؛ عملیاتی همچون تبانی با شخص ثالث یا جعل سند و تهیه صورت وضعیت و تراز موهوم، قبل از انکه به قربانی جرم ابراز شود، عملیات مقدماتی محسوب می شود اما هنگام ارائه به وی، شروع در جرم میباشد و ملاک تمایز انها را باید ارائه و عدم ارائه به قربانی جرم دانست و سعی در ارائه نیز کفایت می کند. اگر عملیات مرتكب قابلیت فریب نداشته باشد یا مالی که کلاهبردار قصد بردن آن را دارد، مال متعلق به خودش باشد، جرم محال به حساب می آید که مجازاتی ندارد.

دیوان عالی کشور، صرف نوشتن نامه دروغی و تهدیدامیز به مالک برای خریدن ارزان ملک را عملیات مقدماتی کلاهبرداری محسوب کرده و شروع به جرم ندانسته است. اما درخواست صدور اجرائیه برای وصول اجاره بهایی که درخواست کننده، مستحق آن نبوده است را شروع در کلاهبرداری می داند.

ماده 41 ق.م.ا مصوب 1370 شروع در جرم را در صورتی قابل مجازات میدانست که به صورت خاص برای آن مجازات تعیین شده باشد اما این ماده، هیچ اثر عملی نداشت از همین روی مادهی یاد شده در اصلاحات سال 1392 منسوخ گردیده و احکام مفصلی برای شروع در جرم، وضع شد. ماده 122 ق.م.ا 1392 مقرر می دارد: «هر کس قصد ارتکاب جرمی کرده و شروع به اجرای آن نماید لکن به واسطهی عامل خارج از اراده ی او قصدش معلق بماند به شرح زیر مجازات می شود: الف- در جرایمی که مجازات قانونی انها سلب حیات، حبس دائم یا حبس تعزیری درجه یک تا سه است به حبس تعزیری درجه چهار. ب- در جرایمی که مجازات قانونی انها قطع عضو یا حبس تعزیری درجه چهار است به به حبس تعزیری درجه پنج. پ- در جرایمی که مجازات قانونی انها شلاق حتی یا حبس تعزیری درجه پنج است به حبس تعزیری یا شلاق یا جزای نقدی درجه شش. تبصره- هرگاه رفتار ارتکابی ارتباط مستقیم با ارتکاب جرم داشته باشد لکن به جهات مادی که مرتکب از انها بی اطلاع بوده وقوع جرم غیرممکن باشد، اقدام انجام شده در حکم شروع به جرم است.» پرسش مهمی که پس از تصویب این ماده، مطرح گردیده و رویه قضایی باید به آن پاسخ بدهد، آن است که ایا ماده یاد شده، مقررات شروع در جرایم خاص مانند شروع در جرم کلاهبرداری را نسخ می کند یا آن موارد به عنوان موارد خاص همچنان به اعتبار خود باقی هستند؟ اداره حقوقی قوه قضائیه، احتمال اول را برگزیده و در نظریه شماره 92-964 آورده است: «با توجه به اینکه مقتن در قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 در مقام ایجاد نظم خاص برای مجازات شروع به جرم است لذا در تمام مواردی که مشمول ماده 122 قانون مذکور است، مجازات هایی به شرح بندهای ذیل این ماده تعیین نموده است. همچنین با توجه به لزوم یکسان سازی نحوه رسیدگی در امور قضایی که در بند 7 سیاستهای کلان مقام معظم رهبری مورد تاکید قرار گرفته است و با توجه به ماده 728 قانون مزبور در خصوص لغو کیه مقررات و قوانین مغایر با این قانون، به نظر، این اطلاق شامل کلیه قوانین و مقررات خاص و عام در خصوص موضوع سئوال است زیرا چنانچه قائل به عدم نسخ موارد خاص مندرج در قوانین جزائی در خصوص تعیین مجازات شروع به جرم باشیم، شاهد تفاوت و شدت و ضعف میزان مجازات و عدم تناسب آن خواهیم بود. در نتیجه کلیه مقرراتی که در قانون به طور خاص برای شروع به جرم، مجازات تعیین شده است با تصویب و لازم الاجرا شدن قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 ملغی و مجازات شروع به جرم در تمام جرایم مطابق بندهای ذیل ماده 122 ق.م.ا. 1392 با رعایت ماده 10 همان قانون تعیین می شود.» شروع در کلاهبرداری جزء مواردی است که به صورت خاص برای آن مجازات تعیین شده است؛ تبصره 2 ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری در این خصوص، آورده است: «مجازات شروع به کلاهبرداری حسب مورد، حداقل مجازات مقرر در همان مورد خواهد بود و در صورتی که نفس عمل انجام شده نیز جرم باشد، شروع کننده به مجازات آن جرم نیز محکوم می شود.» پس براساس نظریهی یاد شده، تبصره مذکور به وسیله ماده 122 ق.م.ا. نسخ شده است اما این نظریه در صورتی است که نتوان میان ماده 122 و تبصرهی 2، جمع کرد وگرنه همان گونه که اصولی ها گفته اند در صورت امکان جمع میان دو قانون نباید نسخ را برگزید (الجمع مهما امكن، اولی من الترک). همچنین به فرض انکه مجازات شروع در کلاهبرداری مشمول ماده 122 باشد در تبصرهی یاد شده، دو حکم وجود دارد و حکم دیگر، جمع میان مجازات شروع در جرم و مجازات خاص عمل ارتکابی است و حکم به نسخ هر دو قسمت تبصره، بعید است زیرا هدف قانونگذار که سخت گیری نسبت به مجرمان کلاهبرداری است، از بین می رود.

یکی از نکات ظریف در مورد شروع به جرایم مرکب، آن است که هرگاه عملیات مرتکب، در مرحله شروع باقی بماند و به نتیجه نرسد اما عملیاتی که انجام شده است، وصف مجرمانه خاصی داشته باشد ایا مجازات شروع به جرم مرکب، اعمال خواهد شد یا مجازات جرمی که عنوان خاص دارد؟ مثلا شخصی با جعل امضای دیگری، مرتکب مانور متقلبانه ای می شود اما قبل از تحصیل مال، دستیگر می شود. ایا به عنوان شروع در کلاهبرداری، تحت تعقیب قرار می گیرد یا جعل تام؟ اگر عملیات انجام شده، در حد شروع به جرم نباشد و فقط مقدمه جرم، محسوب گردد مجازات جرم انجام شده (جعل) را خواهد داشت اما اگر به حد شروع به جرم برسد، چند احتمال مطرح است؛ یک احتمال آن است که مشمول قواعد تعدد معنوی جرم (ماده 131 ق.م.ا) قرار گیرد و مجازات شدیدتر، اعمال شود. احتمال دیگر آن است که مجازات شروع به جرم، اعمال گردد زیرا آن جرم، به عنوان شروع در جرم دیگر، رخ داده است و عنصر معنوی این جرم، سوءنیت شروع به جرم را تشکیل میدهد. احتمال سوم اینکه مجازات جرم خاص (مثلا جعل)، اعمال گردد زیرا این جرم، هنگامی قابل مجازات نیست که جزئی از یک جرم مستقل را تشکیل دهد و مشمول تبصره ماده 134 ق.م.ا. قرار گیرد. ملاک متن ماده 134 نیز با احتمال سوم، سازگارتر می باشد و از این جهت، احتمالی مقبول تر است، اما تبصرة ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری، هر دو مجازات را قابل اعمال می داند مگر اینکه این تبصره را به کلی منسوخ بدانیم.

اگر شخصی، یک چک را با حیله از دیگری بگیرد، چنانچه صاحب حساب، قبل از وصول وجه چک از بانک، متوجه تقلب مرتکب شده و از پرداخت وجه چک، جلوگیری کند، مرتکب به عنوان شروع در کلاهبرداری قابل تعقیب خواهد بود زیرا مال مورد نظر مرتکب، وجه چک بوده که پرداخت نشده است. اما اگر گیرنده چک، آن را خرج کرده و کالایی با آن خریده باشد، نسبت به صاحب کالا، مرتکب کلاهبرداری شده و نسبت به صاحب حساب، شروع در کلاهبرداری کرده است و این نظر که عمل مرتکب نسبت به صادرکننده چک نیز کلاهبرداری است، موجه نمی باشد. زیرا ارزش چک، در حدی نیست که تحصیل مال به حساب اید و صدور چک نیز به معنای انتقال محل آن نیست اما در قانون ما که اسناد نیز موضوع کلاهبرداری قرار می گیرند احتمال وقوع جرم، قوی تر است.

اگر کسی، حواله را به حساب محیل بگذارد، بدون اینکه مال موضوع حواله را به محال له پرداخته باشد و بدون اینکه مال موضوع خواله را از محیل گرفته باشد، عملیات وی شروع در کلاهبرداری است و اگر وجه آن را اخذ کرده باشد کلاهبرداری تام، محسوب میشود.