10 اسفند 1398

شمول شروط بنایی بر شرط فعل

شمول شروط بنایی بر شرط فعل

کلمات کلیدی:

مرجع صدور:     شعبه 21 دیوانعالی کشور

چکیده: شرط بنایی منحصر به  شرط صفت نیست بلکه  شامل شرط فعل نیز می‌شود.

 

مستندات

تاریخ رای نهایی: 1393/06/31    شماره رای نهایی: 9309970908100083

خلاصه جریان پرونده

به حکایت دادخواست آقای م.ی. (به وکالت بعدی آقای ف.ر. ص 20) به‌طرفیت خانم ن.ی. (به وکالت خانم س.م. ص 35) و به خواسته (صدور حکم به تنفیذ فسخ نکاح) که در مشروحه دادخواست زوج مرقوم نموده طبق عقدنامه شماره 6505 دفتر ازدواج  در مورخ 24/6/1391 با خوانده فوق عقد دائمی و شرعی نمودم (ص 4 لغایت 13 تصویر عقدنامه) نظر به اینکه متعاقب عقد نکاح متوجه عیوب نامبرده گردیده‌ام که عیب وی (ام‌اس ms) پیشرفته داشته که در زمان عقد و قبل از آن این عیب را در نزد اینجانب پوشانده و خود را سالم در زمان عقد جلوه داده است لذا با توجه به مدارک پیوست تقاضای صدور حکم به تنفیذ فسخ نکاح به استناد مواد 1121 و 1122 و 1123 و 1128 و 1131 قانون مدنی و پرداخت خسارت و هزینه دادرسی را خواستارم جهت اثبات موضوع نامبرده را به پزشکی قانونی معرفی و حاضرم هزینه‌ها را پرداخت نمایم (ص 17) این دادخواست به شماره 01156-91 مورخ 6/10/1391 ثبت و ارجاع به شعبه دوم دادگاه عمومی حقوقی (خانواده) شده است ضمایم دادخواست اظهارنامه زوج به زوجه است با مضمون فسخ نکاح که در مورخ 20/9/1391 به‌طرف ابلاغ‌شده ص اول در صفحات 3-2 دوم و سوم و متن لاتین مرکز تصویربرداری پزشکی و سپس صفحات 4 لغایت 13 تصویر سند نکاحیه است در ص 13 تصویر سند نکاحیه تاریخ وقوع عقد 24/6/1391 شماره سند 6505 دفتر چهار ازدواج است دادگاه ذیل لایحه خواهان (ص 19) که بر همان اساس اخطار به زوج (خواهان) صادرشده ص 23 (توجهاً عناوین مذکور از موارد اخطار رفع نقص دادخواست نمی‌باشد) مقرر نموده 1- دلایل خود مبنی بر اینکه زوجه تدلیس کرده است 2- تاریخ اطلاع از تدلیس 3- آیا علم به فسخ نکاح و فوریت فسخ داشته‌اید 4- مواقعه صورت گرفته یا خیر در ص 23 به زوج ابلاغ نموده) [عضو ممیز (‌ بند 6 ماده 51 آ.د.م. ذکر ادله و وسایلی که خواهان برای اثبات ادعای خود دارد از اسناد و نوشتجات و اطلاع مطلعین و غیره، ادله مثبته به ترتیب و واضح نوشته می‌شود) این امر را خواهان در دادخواست مذکور و ضمیمه دادخواست نموده مضافاً دادرسی اختصاری شناخته نمی‌شود (مواد 199 آ.د.م. مصوب 1379) – دادگاه علاوه بر رسیدگی به دلایل مورد استناد طرفین دعوی هرگونه تحقیق یا اقدامی که برای کشف حقیقت لازم باشد انجام خواهد داد) – و مفهوم مخالف (‌ماده 363 آ.د.م. ادعای جدید در مرحله تجدیدنظر مسموع نخواهد بود) لکن امتناعی بر دلایل حین و بعد از فراغ دادرسی (ازجمله اعاده دادرسی) مورد تمهید قانون‌گذار است به همین اسباب در مراحل تجدیدنظر مقررات دادرسی بدوی به‌حکم ماده 356 آ.د.م. ساری و جاری است و بر همین مبنا احکام حاکم بدوی در تجدیدنظر به استناد تبصره ماده 348 آ.د.م. و در فرجام به استناد ماده 377 آ.د.م. مورد امعان توجه و نقض می‌شوند مضافاً اغلب موارد مذکور از عناوین نقص دادخواست محسوب نمی‌شود بلکه در اجلاس دادرسی مستلزم استفصال و استیضاح است] وکیل خواهان ص 24-25 پاسخ موارد مرقوم را داده‌ که با لایحه اصیل – خواهان ص 19 در اجلاس دادرسی یکجا مفید آن گزارش می‌شود در اجلاس 12/12/1391 ص 38 لغایت 42 که با حضور خواهان و وکیل‌اش و وکیل خوانده تشکیل‌شده است وکیل خواهان خواسته را به شرح دادخواست اعلام [از مطالب تکراری طرفین عدول از گزارش می‌شود] موکل در تاریخ 18/9/1391 حدوداً سه ماه پس از عقد نکاح 24/6/1391 متوجه می‌شود که خوانده دارای بیماری ام‌اس می‌باشد و از آنجا که عقد نکاح بر وصف سلامت واقع شد و خوانده دارای سلامت نمی‌باشد و بیماری وی نیز از بیماری‌های صعب‌العلاج است بلکه لاعلاج است و زوجه نیز از بیماری خودش اطلاع داشته و مخفی کرده لذا تخلف از شرط صفت (ناخوانا) و تدلیس وی محرز و خواستار تنفیذ فسخ نکاح می‌باشیم دادگاه در خصوص مواقعه و عدم مواقعه توضیح بدهید حسب اظهارات موکل (زوج) نامبرده با خوانده (زوجه) مواقعه نکرده است [لایحه زوج ص 19- تقاضای صدور حکم به تنفیذ فسخ نکاح را دارم موضوع فریب در ازدواج و پنهان کردن مریضی خوانده در پرونده مضبوط است با توجه به مدارک پزشکی و وضعیت عمومی ‌خوانده و اظهارات شفاهی پزشک این بیماری از مدت‌ها قبل از زمان عقد وجود داشته و ایشان در زمان عقد آن را از اینجانب و خانواده‌ام مخفی نموده و خوانده انکار می‌نماید تقاضای معرفی به پزشکی وی را دارم بر طبق قانون تدلیس در ازدواج تقاضای تنفیذ فسخ نکاح و جبران کلیه خسارات ناشی از این امر را دارم) (وکیل خواهان در لایحه صفحات 24 و 25 اجمالاً دلیل موکل تدلیس زوجه است حسب سوابق پزشکی و بروز آن قبل از وقوع عقد نکاح و اسامی پزشکان معالج را مذکور نموده و ارجاع به پزشکی را خواستار شده است ثانیاً – وضعیت جسمانی و روحی زوجه که قادر به کنترل حرکات و راه رفتن و تکلم نیز نمی‌باشد دلیلی محکم بر وجود بروز بیماری در سنوات گذشته است ثالثاً – گواهان متعددی وجود دارند که عالم به وجود بیماری خوانده قبل از وقوع عقد بوده و در جهت شهادت اینکه زوجه علم و آگاهی از بیماری قبل از عقد داشته حاضر به ادای شهادت می‌باشند شرط صفت که عقد متبایناً بر آن واقع‌شده و آن صفت نیز سالم بودن زوجین از لحاظ جسمی و روحی می‌باشد تخلف از شرط صفت با علم و آگاهی صورت گرفته که تدلیس در نکاح و فریب زوج است (ماده 128 ق.م.) [لایحه وکیل خوانده (زوجه) صفحات 36 و 37 وفق دلایل ذیل هیچ‌گونه تدلیسی صورت نگرفته و ادعای خواهان (زوج) عاری از حقیقت است تدلیس در فقه و قانون مدنی عبارت از اعمالی که موجب فریب معامله شود ماده 438 ق.م. اولاً موضوع تدلیس باید عین باشد ثانیاً – تدلیس کننده باید به موضوع مورد تدلیس صورتی بدهد که محرک طرف معامله شود یعنی اظهار صفت کمالی در موضوع مورد معامله نماید که آن موضوع فاقد آن صفت است بنابراین اخفاء عیب از موارد اعمال خیار عیب است نه خیار تدلیس بنابراین موارد فسخ به سه دسته 1- عیب 2-تدلیس 3- تخلف از شرط صفت پس با تعریف عیب ابراز داشته عیوب مختص زن که عبارتند از قرن – جذام- برص – افضاء – زمین‌گیری – نابینایی از هر دو چشم که موکل اینجانب هیچ‌کدام از این عیوب را ندارد و در حال حاضر دانشجوی فوق‌لیسانس  است و در خصوص نفی ادعای زوج نکاتی را هم افزوده (زوجین هر دو ی. و قرابت خویشاوندی دارند و اهل روستای ج هستند که جمعیت ناچیزی دارد و کاملاً یکدیگر را دیده و شناخته‌اند دختر هیچ صفتی را به‌دروغ نگفته و پنهان‌کاری نداشته و زوجین در معیت هم‌جهت آزمایش و مشاوره به مرکز بهداشت رفته‌اند و آزمایش اخذشده در دفتر ازدواج مضبوط است موکل بنده قبل از ازدواج هیچ بیماری به‌خصوص بیماری عنوان‌شده را نداشته و حتی یک مورد مراجعه به پزشک نداشته دفترچه درمانی صحت‌وسقم عرایضم را گواهی می‌نماید پس از چند روز از وقوع عقد به ناگاه موکل بنده متوجه می‌شود که همسرش به روی تخت افتاده و غش کرده و تشنج کرده است هنگامی که به حالت طبیعی برمی‌گردد از آن به بعد بهانه‌گیری‌ها شروع می‌شود به لحاظ اینکه (زوج) عیب خود را سرپوشی بگذارد موکل بنده (زوجه) را نزد پزشک روانشناس می‌برد خانم دکتر از زوجین تست روانشناسی می‌گیرد موکل بنده تمامی تست‌ها را علامت می‌زند لکن خواهان از انجام این کار امتناع و از کوره در می‌رود لزوم استعلام از خانم دکتر ع. را دارم و پس از عقد عمل مواقعه صورت گرفته ادعای وکیل خواهان (زوج) دربند 4 لایحه واقعیت ندارد و دروغی بیش نیست تقاضای اعزام به پزشکی قانونی را دارم و ادعاهای خواهان کاملاً کذب است تقاضای ردّ ادعا را دارم] وکیل خواهان در اجلاس دادرسی اول در جواب سؤال رئیس دادگاه چنانچه توضیحی نسبت به لایحه وکیل خوانده دارید بیان نمایند جواب داده اجمالاً (قبول داریم طرفین از بستگان می‌باشند و موکل کاملاً خانواده را می‌شناخته است ولی برای اولین بار در جلسه عقد همدیگر را دیده‌اند حسب ادعای موکلم زوجه با بروز بیماری خودش ام‌اس را مخفی کرده و موجب فریب موکل شده سؤال دادرس – چه دلیلی بر مخفی کردن بیماری ام‌اس زوجه دارید زوجه (خوانده) قبل از ازدواج به مرکز فوق تخصصی (ناخوانا) مراجعه داشته و در آن مرکز پس از (ناخوانا) به کمیسیون پزشکی ارجاع شده درخواست استعلام از مرجع مذکور را دارم طرفین جهت مشاوره رفته‌اند ولی بیماری ام‌اس مشخص نشده (ناخوانا) را قبول نداریم بند 5 (نفی اطلاع زوجه از بیماری) را قبول ندارم بند 6 (غش کردن زوج و تشنج وی) را قبول ندارم دادگاه خطاب به وکیل خوانده (زوجه) چنانچه توضیحی دارید بیان نمایند جواب دفاعیات به شرح لایحه تقدیمی است با این توضیح که موکل به چشم پزشکی مراجعه کرده و به وی گفتند هیچ مشکلی ندارید کمیسیون پزشکی هم‌جهت ایشان تشکیل نشده ولی به مرکز فوق تخصصی چشم بینا در تهران مراجعه داشتند به توصیه پزشک معالج خودش آقای دکتر ع. در سمنان اینجانب معتقدم موکلم سالم می‌باشد چرا که دانشجوی فوق‌لیسانس در شاهرود است و خودش رفت‌وآمد می‌کند اگر بیماری ام‌اس داشت قادر به راه رفتن نبود جهت روشن شدن موضوع با تقاضای معرفی زوجه به پزشکی قانونی موافقم و در خصوص مواقعه و عدم آن چون موکل (خوانده – زوجه) مدعی است خواهان (زوج) با وی مواقعه داشته است و در حال حاضر فاقد بکارت می‌باشد وکیل زوج در استعلام زمان وقوع مواقعه استعلام شود و جهت اثبات آگاهی خوانده از بیماری ام‌اس شهود معرفی نموده (خانم م.ی. دخترعمو خوانده – خانم م.ی. دختردایی موکل – ف.ی. دخترعموی دادگاه افرادی که نام بردید از چه کسانی شنیده‌اند جواب وکیل زوج اولاً – نامبردگان در خصوص بیماری ام‌اس از کسی چیزی نشنیده‌اند ثانیاً – از مادر ایشان شنیدند که خوانده دارای بیماری مغزی می‌باشد و در خصوص بیماری ام‌اس از کسی چیزی نشنیده بودند افراد فوق قبل از ازدواج به مادرخوانده گفته‌اند دخترتان مریض است چرا او را به دکتر نمی‌برید مادرش گفته بردیم پانصد هزار تومان خرج کردیم و بیماری مغزی دارد دادگاه خطاب به خواهان (زوج) با توجه به اینکه از تاریخ عقد تا زمان ارسال اظهارنامه از سوی شما حدوداً سه ماه گذشته است آیا شما در این مدت متوجه بیماری ام‌اس وی نشدید جواب از روز عقد متوجه شدم که ایشان مشکلات و بیماری دارد ولی در تاریخ 9/9/1391 آقای دکتر ب. برای اولین بار بعد از عقد تشخیص دادند که همسرم دارای بیماری ام‌اس می‌باشد و از نوع پیشرفته و در طول این مدت هیچ‌وقت به من نگفت بیماری ام‌اس دارد ولی چون من می‌دیدم که نامبرده مشکل جسمی دارد بارها او را به دکترهای مختلف بردم دکتر ص. در سمنان و یکی دیگر هم رفتیم که اسمش را نمی‌دانم که این دو پزشک هیچ‌کدام نگفتند ام‌اس دارد بعد با توصیه همسرم رفتیم مشاوره دکتر ع. متخصص روان‌شناسی آن‌هم به خاطر افسردگی که دکتر به او گفت افسردگی شدید دارید بعد دیدم که درمان نشد رفتیم دکتر مغز و اعصاب دکتر ب. که ایشان پس از معاینه و ام.آر.آی و آزمایش گفت خوانده (زن) دارای بیماری ام‌اس می‌باشد 9/9/1391 بعد هم گفتند دیر هم شده است باید برویم تهران مرکز تحقیقات ام‌اس بیمارستان س. پیش دکتر (ناخوانا) که درمان را شروع کنید (کارهای پزشکی را که نموده نامبرده است) سؤال دادگاه آیا شما با همدیگر در یک‌منزل بودید جواب بله اکثر روزها باهم بودیم در منزل اینجانب و خورد و خوراک‌‌شان هم آنجا بود و یک مسافرت مشهد هم دو روزه باهم رفتیم و در هتل بودیم ولی زمانی که در روستا بودیم شب‌ها او را به منزل پدرش می‌بردم که با خانواده‌اش بود پدر و مادرش در ییلاق بسر می‌برند و بعد از اینکه متوجه شدم نامبرده ام‌اس دارد با وی صحبت کردم که توافقی از هم طلاق بگیریم ولی چون ایشان منکر بیماری خودش شد و قبول نکرد و با توجه به اینکه می‌دانستم فسخ فوری ولی سریع اقدام نکردم و اظهارنامه دارم و بعد ایشان اول رفت شکایت مهریه و نفقه کرد منهم دادخواست تنفیذ فسخ نکاح دادم وکیل خوانده اعلام کرد که حسب اظهارات موکلم مواقعه در شهرستان م صورت گرفته و طبق آنچه ایشان از دفترچه بیمه‌اش به من نشان داد خوانده (دختر) هیچ مراجعه به پزشک در مورد بیماری ام‌اس قبل از ازدواج نداشته است ولی طبق نظر دکتر س. در بعد از گرفتن ام.آر.آی مغزی داده‌شده تشخیص وی این بود که دارای بیماری ام‌اس خاموش می‌باشد لذا بعد از عقد ازدواج فهمیده و این بیماری ام‌اس وی از موجبات فسخ نکاح نمی‌باشد چون موجب زمین‌گیری نیست و در حال حاضر درس می‌خواند و تردد می‌کند و از شبکیه چشم ایشان هم گفتند مشکلی وجود ندارد (خط دادرس دادگاه به‌سختی قابل قرائت است توصیه می‌شوند یا خط قابل قرائت بنویسند و یا منشی بنویسند) (بند یک ماده 14 قانون نظارت بر رفتار قضات) دادگاه با ختم جلسه در ص 43 پرونده‌های دعاوی مطالبه مهریه و نفقه را ملاحظه کند (در این اجلاس استفصال و استیضاحی در خصوص شرط بنایی مذکور در لایحه وکیل خواهان که متمایز از عنوان تدلیس است صورت تحقیق نیافته است در تدلیس علم به تدلیس شرط است لکن در شرط بنایی علم و جهل مؤثر در مقام نیست شروط پیش از عقد است هر چند فقهاء امامیه و به‌تبع آنان حقوق‌دانان امر شروط ضمن عقد از آن بحث نمودند) باهدف تمهید دفاع متقابل لوایحی که خوانده (زوجه) در پرونده با امضای خود تقدیم نموده (صفحات 97 لغایت 100 و 151 و 152 و 183 لغایت 186) نکات مشترک آن‌ها یکجا مرقوم می‌شود تا در تضارب مدعیات طرفین کشف وضوح شود (خلاصتاً معروض می‌دارم من نیز ی. و همسرم م.ی. اهل روستای الف. با اندک جمعیت محدود قرابت باهم داریم و شناخت کافی همه به هم دارند و کاملاً دیده و شناخته‌شده و مطلع از هم باهم وصلت کردیم در زمان عقد هیچ کلمه با صفتی به‌دروغ نگفتم که در سند ازدواج ثبت‌شده با معرفی سردفتر جهت آزمایشات و مشاوره رفتیم و گواهی سهولت اخذ نمودیم (پس از عقد به مدت دو روز در معیت همسر به شهرستان م مقدس رفتیم در آنجا تمکین خاص صورت گرفت تقریباً 20 روز پس از عقد به م دو نفری رفتیم ص 98) اظهارنامه دارم جهت مقدمات لازم برای عروسی را انجام دهد (تصویر اظهارنامه صفحات 89 و 77 پرونده) دادخواست الزام به تهیه مسکن و مطالبه نفقه دادم و در خصوص مهریه‌ام اقدام کردم [نکات مؤثر در خصوص این دعوی گزارش می‌شود] مرتباً به بنده تهمت و افتراء می‌زند که بنده او را در زمان عقد فریب داده‌ام و تدلیس کرده‌ام و تقاضای فسخ نکاح را داشت درحالی‌که همه این اتهامات ناروا است صرفاً به لحاظ فرار از زندگی و عدم پرداخت نفقه و مهریه است تا بگویم مهرم حلال جانم آزاد بعد از این دادخواست‌ها همسرم دادخواست فسخ نکاح و باهدف محروم کردن من از حق‌وحقوق قانونی‌ام و بردن آبرو و حیثیت من و خانواده‌ام بوده است نامبرده دادخواست تمکین داد که این همان چیزی بود که بنده از ایشان می‌خواستم زیرا تمکین خاص صورت گرفته بود و برای تمکین عام هم بنده از اول آمادگی خود را جهت ادامه زندگی (عروسی و مسکن مستقل) اعلام کرده بودم صحیح و سالم تردد می‌کنم و از بدو زندگی نیز نزد هیچ پزشکی جهت بیماری مورد ادعای همسرم نرفته‌ام – در هنگام عقد بنده هیچ چیزی را از خواهان پنهان نکردم تدلیسی نبوده زیرا تدلیس کننده باید به موضوع مورد تدلیس صورتی بدهد که محرک طرف معامله شود یعنی اظهار صفت کمالی در موضوع مورد معامله نماید که آن موضوع فاقد آن صفت باشد بنابراین اخفاء عیب از موارد اعمال خیار عیب است نه خیار تدلیس – هنوز بلاتکلیف در منزل پدرم زندگی می‌کنم قسمتی از مطالب خوانده (زوجه خانم ن.ی.) همان اظهارات وکیل وی در لایحه اجلاس اول دادرسی است با توجه به استعلام ریاست دادگاه از آیات عظام بیماری مورد ادعای طرف از عیوب فسخ نکاح ندانسته‌اند لذا درخواست را مدعیات خواهان (زوج) را نموده‌اند) متعاقب فراغ اجلاس اول دادرسی و اخذ تصمیم دادرس پرونده بر مطالبه پرونده‌های محاکماتی استناد خوانده و وکیل وی (توأمان) طی لایحه‌ای تصاویر رأی مهریه، الزام به تهیه مسکن و طرح جریانی مطالبه نفقه را به دادگاه اعلام (در اخیر گزارش کلیه احکام قضایی گزارش می‌شود) دادگاه در وقت فوق‌العاده 7/2/1392 ص 52 پرونده استنادی را گزارش می‌کند پرونده 91/2026/466 از شورای حل اختلاف واصل‌شده دعوی مطالبه مهریه است به میزان 437 سکه بهار آزادی که محکومیت زوج طی دادنامه غیابی 000563-آذر 1391 است در تاریخ 20/1/1392 به وکیل زوج طبق ماده 69 ابلاغ و تاکنون واخواهی نکرده است [عضو ممیز به استناد بند 6 ماده 4 قانون حمایت خانواده مصوب 1/12/1391 مجلس و بند 3 ماده‌واحده قانون اختصاص تعدادی از دادگاه‌های موجود به دادگاه‌های موضوع اصل 21 قانون اساسی مصوب 8/5/1376 موضوع مهریه در صلاحیت محاکم خانواده بوده و از شمول صلاحیت شورای حل اختلاف خارج است] در وقت فوق‌العاده دیگر 16/2/1391 ص 62 دعوی زوجه به‌طرفیت زوج به خواسته الزام به تهیه مسکن مناسب تقدیم که طی دادنامه شماره 1686-11/11/1391 حکم به الزام تهیه مسکن صادر و در تجدیدنظری زوج نیز شعبه پنجم دادگاه تجدیدنظر استان طی دادنامه شماره 00025 مورخ 17/1/1392 تأییدشده است در تاریخ 18/2/1392 ص 63 دادگاه ختم رسیدگی را اعلام طی دادنامه شماره 00229-92 مورخ 18/2/1392 (تصویر دادنامه صفحات 66-67) پس از گزارش تحولات پرونده اشعار شده (به نظر می‌رسد دعوی تنفیذ فسخ نکاح صرفاً جهت محروم کردن زوجه (خوانده) از حق‌وحقوق قانونی‌اش می‌باشد در نتیجه خواسته را منطبق با قانون (فوری بودن) ندانسته و به استناد مواد 1 و 2 آ.د.م. و ماده 1131 ق.م. قرار عدم دعوی خواهان را صادر نموده‌اند با ابلاغ دادنامه به وکیل زوج دادخواست تجدیدنظری تقدیم ص 85 و ارجاع پرونده به شعبه پنجم تجدیدنظر استان سمنان به‌وقت ظاهراً فوق‌العاده است لکن مرقوم شده (در جلسه رسیدگی شعبه پنجم دادگاه تجدیدنظر با حضور اعضاء تشکیل است ص 102) طی دادنامه شماره 00456-92 مورخ 31/4/1392 ص 103 (اعتراض به‌عمل‌آمده به نظر وارد است زیرا همان‌گونه که در دادنامه مورداشاره آمده است تاریخ ازدواج زوجین مشارٌالیهما 24/6/1391 بوده و در مورخه 9/9/1391 زوج از بیماری همسرش مطلع شده و در تاریخ 18/9/1391 هم اظهارنامه فسخ نکاح برای مشارٌالیها ارسال نموده است . . . . تشخیص مدتی که برای امکان استفاده از حق خیار لازم بوده با عرف است) بنا به جهات مذکور نقض دادنامه معترضٌ‌عنه را باهدف رسیدگی ماهیتی صادر نموده‌اند دادگاه اجلاس دادرسی 4/6/1392 را مقرر و منعقد نموده است ص 112 و 113 با حضور خواهان و وکیل خوانده تشکیل وکیل خواهان لایحه تقدیم نموده (صفحه 111) خواهان اظهار داشته خواسته به شرح دادخواست و اظهارات 12/12/1391 اینجانب و وکیل‌ام می‌باشد در لایحه اخیر وکیل خواهان نیز تکرار مطالب مسبوق الذکر است وکیل خوانده اظهار داشت دفاعیات به شرح دفاعیات مورخ 12/12/1391 است و موکله (زوجه) بیماری مورد استناد خواهان را قبل از ازدواج نداشته و تاکنون هم از بیماری موردنظر خواهان اطلاعی ندارد ضمن آنکه بیماری ام‌اس از بیماری‌های که موجب فسخ نکاح باشد نیست خواهان اظهار داشت که تحت هیچ شرایطی حاضر به توافق نمی‌باشد درخواست دارم که برابر قانون و شرع رسیدگی شود و مشارٌالیها به پزشکی قانونی معرفی شوند تا معلوم شود بیماری ام‌اس دارد یا خیر دادگاه (بدون رسیدگی به ادله اثبات دعوی) ختم رسیدگی را در مورخ 4/6/1392 ص 114 اعلام می‌نماید تصویر استعلامی از مراجع عظام تقلید در صفحات (115 از آیات عظام سیستانی، ص 116 مکارم شیرازی، ص 111 صافی گلپایگانی) ضمیمه است طرح سؤال بدین گونه است (چنانچه معلوم گردد زوجه قبل از عقد نکاح دارای بیماری ام‌اس یک نوع بیماری است که به‌مرور تمامی اعضاء و جوارح شخص از کار می‌افتد و به‌سختی درمان می‌شود) بوده و در هنگام عقد علی‌رغم آگاهی از آن به زوج نگفته است حال آیا زوج با این استدلال که عقد نکاح بر مبنای وجود (وصف سلامت زوجه) واقع‌شده اگرچه در هنگام عقد وصف سلامت شرط ذکر نشده و زوجه نیز به آن توصیف نگردیده و در مذاکرات قبل از عقد نیز فردی از آن به میان نیامده است و عیب مذکور نیز از عیوب فسخ نکاح نمی‌باشد می‌تواند عقد نکاح را فسخ کند رئیس شعبه 2 دادگاه عمومی حقوقی سمنان – م.ر.) جواب استفتاء از آقای سیستانی – مورد سؤال از موارد فسخ نکاح نمی‌باشد – از آقای مکارم شیرازی – این بیماری از عیوب موجب فسخ نکاح نیست ولی اگر واقعاً مخل روابط زناشویی باشد زن حق دارد تقاضای طلاق کند – از آقای صافی گلپایگانی از خصوص مورد اطلاع ندارم به‌طورکلی بر زوجه اطلاع دادن از بیماری لازم نبوده است و اگر عقد پس از مذاکره از صحت و بر مبنای آن انجام‌گرفته و بعد شوهر متوجه شده است حق فسخ دارد اما اگر شوهر به خیال سلامت زوجه و بدون شرط اقدام به ازدواج‌کرده است حق فسخ ندارد موسسه آموزشی و پژوهشی ق. نیز با عنوان (سؤال مشابه سؤال جنابعالی با عنوان نقش بیماری صرع در فسخ نکاح در 12 صفحه ارسال داشته (که حین شور قرائت می‌شود لکن صفحات 118 لغایت 122 ضمیمه است دادنامه صادره 00718-92 مورخ 9/6/1392 صفحات 130 و 131 دادگاه مذکور اشعار شده پس از شرح اجمالی ماوقع پرونده (دادگاه: اولاً وجود علقه زوجیت دائم بین نامبردگان را محرز می‌داند ثانیاً – صرف‌نظر از دفاعیات وکیل خوانده با عنایت به اهلیت عقد نکاح نزد شارع مقدس و احصاء عیوب زن که برای مرد حق فسخ ایجاد می‌کند در ماده 1123 ق.م. مورد معنونه (ادعایی) هیچ‌یک از موارد شش‌گانه در ماده مذکور نمی‌باشد و از آنجا که طبق اصل 167 ق.ا. و ماده 3 آ.د.م. دادگاه وظیفه دارد درصورتی‌که قوانین موضوعه کامل یا صریح نباشد . . . با استناد منابع معتبر یا فتاوی معتبر . . . . حکم قضیه را صادر کند موضوع را از تعدادی مراجع عظام تقلید معاصر (حضرات آیات عظام سیستانی، مکارم شیرازی – صافی گلپایگانی) و موسسه آموزشی ق. استفتاء استعلام که همگی بالاتفاق ابتلا زوجه به بیماری ام‌اس را از عیوب فسخ نکاح ندانستند [عضو ممیز اوراق – قاعده السوال معاد فی الجواب کتاب تحریر المجله ج 1 ص 45 کاشف الغطاء – باید ممیزی شود آیا سؤال مفروض با ماوقع مورد دادخواهی منطبق است یا فرض سؤال و فرض جواب انطباقی با پرونده مورد مرافعه ندارد همچنان که وکیل زوج در صفحات 137 لغایت 142 سؤالات زوج از مراجع عظام تقلید رأساً و یا صفحات نظری مؤلفان حقوق و یا فتاوی و امور استناد قرار داده‌اند. ازجمله وکیل خواهان (شرط تبانی در عقد را در لایحه صفحات 24 و 25 پرونده مذکور نموده و در اجلاس اول 12/12/1391 تصریح می‌کند (و از آنجا که عقد نکاح بر وصف سلامت واقع‌شده و خوانده دارای سلامت نمی‌باشد) وکیل خوانده – زوجه تصریح می‌کند (دختر مراجعه‌ای به پزشک در مورد بیماری ام‌اس قبل از عقد ازدواج نداشته طبق نظر دکتر س. در سمنان . . . دارای بیماری ام‌اس خاموش می‌باشد لذا بعد از عقد ازدواج فهمیده و این بیماری ام‌اس وی از موجبات فسخ نکاح نمی‌باشد چون موجب زمین‌گیری نیست درس می‌خواند و تردد می‌کند) عضو ممیز احکام شرط تبانی و احکام شرط بنایی در عقود متمایز از احکام تدلیس است در شرط بنایی علم و جهل شخص معیب مؤثر در مقام نیست دعوی پرونده بر اسباب تدلیس و فقدان شرط بنایی است اصل عدم تداخل اسباب و مسببات است] سپس در دادنامه اشعار نموده (همچنین حضرت امام خمینی رض در مسئله 14 از مبحث القول فی العیوب الموجبه للخیار الفسخ و التدلیس می‌فرمایند [لیس من التدلیس الموجب للخیار سکوت الزوجه او ولیها عن النقص مع وجوده و اعتقاد الزوج عدمه من غیر العیوب الموجبه للخیار و اولی بذلک سکوتها عن فقه صفه الکمال مع اعتقاد الزوج وجودها به این معنا که اگر زوج به اعتقاد سلامت کامل با زوجه ازدواج نماید در حالی که زوجه دارای نقص و عیوبی – غیر از عیوبی که به زوجه حق فسخ داده‌شده باشد ولی زوجه یا ولی او با علم به موضوع سکوت کنند و بیان نکنند و حتی چنانچه زوج اعتقاد به وجود صفت کمالی در زوجه داشته باشد و زوجه و ولی وی از اعتقاد زوج به این صفت مطلع باشند اما علی‌رغم صفت مذکور سکوت کنند و مطلبی بیان نکنند و بعداً زوج متوجه گردد باز هم حق فسخ نخواهد داشت (عضو ممیز معنای مورد اراده دادرسی محترم با متن تطابق ندارد – [ترجمه مذکور مرحوم سید محمد باقر موسوی همدانی جلد چهارم موسسه انتشارات دارالعلم چاپ چهارم 1391 ص 140 – اگر مردی که می‌خواهد زنی را عقد کند معتقد باشد که او فلان عیب و یا کمبود را که خیار آور نیست ندارد و حال آنکه خود زن و ولی او اطلاع دارند که چنین نقص و کمبودی در وی هست لکن در موقع گفتگو و خواستگاری سکوت کنند نه زن بگوید که من فلان نقص را دارم و نه ولیش به مرد خبر دهد این سکوت تدلیس نیست و در جایی که مرد معتقد است نامزدش فلان صفت کمال را دارد در حالی که زن می‌داند که ندارد و سکوت می‌کند به طریق اولی تدلیس نیست] [عضو ممیز – حکم مذکور صرفاً ناظر بر احکام تدلیس است سبب شرط بنایی با تدلیس مفترق است رأی و فتوای مذکور ناظر بر شرط بنایی نمی‌باشد] در نتیجه در مانحن‌فیه از آنجا که سلامت زوجه از بیماری ام‌اس تصریحاً و بنائاً شرط نشده برفرض وجود و ابتلا زوجه به آن – چه اینکه وجود آن بیماری ام‌اس نقص و عدم آن کمال برای زوجه محسوب گردد و حتی زوجه و یا ولی وی با علم به موضوع از بیان آن خودداری یا سکوت کرده باشند طبق نظر مبارک حضرت امام خمینی در تحریر الوسیله که مذکور گشت از موجبات فسخ نکاح نمی‌باشد لذا دعوی خواهان را محرز ندانسته و به استناد مفهوم و منطوق مواد 1120 و 1123 و 1128 و 1257 ق.م. و 1 و 2 و 3 و 197 آ.د.م. و فتاوای مراجع عظام تقلید و اصل 167 قانون اساسی و مویداً به نظریه شماره 155-28/2/1392 موسسه آموزشی و پژوهشی ق. (ص 121 – 118) حکم به بطلان دعوی خواهان صادرواعلام می‌نماید و خواهان در صورت اصرار بر خواسته‌اش و عدم تمایل به ادامه زندگی مشترک می‌تواند نسبت به انحلال عقد نکاح از طریق طرح دعوی طلاق اقدام کند با ابلاغ رأی وکیل زوج تجدیدنظرخواهی نموده ص 149 متعاقب تبادل لوایح و ارجاع به شعبه پنجم تجدیدنظر استان سمنان در وقت فوق‌العاده مورخ 18/8/1392 ص 157 ختم دادرسی را اعلام و طی دادنامه 00846-92 مورخ 18/8/1392 از توجه به جامع اوراق و محتویات فسخ رأی صادره را ایجاب نماید به عمل نیامده رأی صادره از توجه به مبانی مندرج در آن، اعتراض معترض با هیچ‌یک از جهات و شقوق ماده 348 آ.د.م. قابل انطباق به نظر نرسیده و فاقد ایراد و اشکال مؤثر قانونی بوده با ردّ اعتراض دادنامه تجدیدنظر خواسته تأیید می‌گردد با ابلاغ دادنامه مذکور ص 170 پرونده در مورخ 21/9/1392 به وکیل زوج (خواهان بدوی) دادخواست فرجامی در مورخ 25/9/1393 ص 169 ضم پرونده است لایحه فرجامی و لایحه تبادل حین شور قرائت می‌گردد.

آراء قضایی مضبوط در پرونده امر

1- دعوی الزام خوانده به تهیه مسکن مناسب موضوع دادنامه 01686-91 مورخ 11/11/1391 شعبه دوم محاکم عمومی حقوقی سمنان منتهی به محکومیت زوج گردیده (صفحات 44 و 45) تکرار 59 و 60 و نیز 91 و 92 و ص 176 و 177 رأی تجدیدنظر آن به شماره 00025-92 مورخ 17/1/1392 که تجدیدنظر زوج مردود و دادنامه بدوی تأییدشده است از سوی شعبه پنجم تجدیدنظر استان سمنان ص 61 تکرار و ص 90

2- دعوی مطالبه تعداد 437 عدد سکه یک بهار آزادی به اضافه‌هزینه حج عمره به مبلغ 000/000/15 ریال در حق زوجه زوج محکوم گردیده است دادنامه شماره 00563-91 مورخ 9/11/1391 شعبه 26 مجتمع شماره یک شورای حل اختلاف شهر سمنان ص 46 تکرار ص 55 و 88 و 175 واخواهی تا میزان 124 سکه طلا و هزینه حج غیر وارد تشخیص و مازاد آن 313 عدد سکه عندالاستطاعه بوده نقض دادخواست حصول استطاعت طی دادنامه شماره 00074-92 مورخ 30/2/92 همان شعبه شورا ص 174

3- تصویر اظهارنامه زوج ص 76 با ابلاغ مورخ 20/9/1391 به زوجه مشعر بر اعلام فسخ نکاح – تکرار ص اول و جواب زوجه ص 77 و 89 با تاریخ 28/9/1391

4- قرار ردّ درخواست دستور موقت اعزام زوجه به پزشکی قانونی و جلب نظر کارشناس در خصوص بیماری شماره دادنامه 1769-91 مورخ 2/12/1391 شعبه دوم دادگاه عمومی حقوقی ص 93

5- دعوی مطالبه نفقه مورد دادخواست از سوی زوجه از تاریخ عقد ماهانه به مبلغ یک‌میلیون ریال به انضمام هشت ماه نفقه معوقه (با پیدا نمودن شغل و اشتغال خوانده یکجا به خواهان در تاریخ 24/12/92 پرداخت نماید مبلغ فوق در زمان بیکاری می‌باشد با اشتغال خوانده مبلغ نفقه بر مبنای کارشناس تعیین می‌گردد بر اساس توافق به شرح صورت‌مجلس شورا گزارش اصلاحی صادر گردیده است (‌ از سوی شعبه 26 مجتمع شماره یک شورای حل اختلاف شهر س– شماره دادنامه 00119-92 مورخ 22/3/92 ص 96 پرونده و ص 172

6- دعوی زوج علیه زوجه دایر بر الزام خوانده به تمکین خاص و عام به شرح صورت‌جلسه 11/4/1391 مسترد شده قرار ابطال دادخواست موضوع دادنامه 00472-92 –19/4/1392 شعبه دوم حقوقی شهرستان س

عضو ممیز: نظریه قضایی و موازین لازم‌الاجراء

اجمالاً – الف- تعطیل استماع دعوی خلاف اصل مادام که مواجه با امتناع قانونی و یا مخالف قواعد آمره نباشد مستلزم رسیدگی ماهوی است استنتاج نتیجه منوط به رسیدگی اسباب دعوی بوده اثبات و نفی اسباب دعوی ملازمه با اعمال قرارهای اعدادی و استفصال و استیضاح آن است در وضعی که بدون رسیدگی دادگاه نتیجه گرفته در وضعی که به سبب دعوی فسخ عقد نکاح (خیار تدلیس و فقدان امر و شرط بنایی) رسیدگی و استیضاح و استفصال نشده است لذا این رأی امر مغایر بند سوم و پنجم ماده 371 آ.د.م. است اجمالاً تمایز سبب وجهت (شرط بنایی سلامت) با (سبب خیار تدلیس) در خیار تدلیس ضرورت سبق علم و آگاهی طرف عقد مؤثر در تثبیت تدلیس است لکن در شرط بنایی علم و جهل فرد معیب و یا فاقد وصف مؤثر در مقام نیست علی فرض عدم علم فرد معیب و عدم تقصیر و یا قصور وی هم شرط بنایی همانند سلامت حاکم است

دادگاه ورودی به رسیدگی به اسباب دعوی فسخ عقد نکاح نیافته است دعوی خواهان که مخالف اصل که اصل حاکم بر عقود ازجمله عقد نکاح صحت است (اصاله الصحه) یا (ماده ۲۲۳ قانون مدنی- هر معامله که واقع‌شده باشد محمول بر صحت است مگر اینکه فساد آن معلوم شود) با مرافعه باهدف اثبات وقوع امری خلاف اصل، با عنوان اسباب خیار تدلیس و فقدان امر و شرط بنایی دعوی تفیذ فسخ عقد نکاح را اقامه نموده است لکن دادرسان پرونده در اجلاس دادرسی یا رسیدگی بدون ورود در ماهیت قضیه و استیضاح و استفصال آنکه متوقف بر صدور قرارهای اعدادی ازجمله جلب نظر کارشناسی پزشکی قانونی و مطالبه اسناد پزشکی است به استناد اصل صحت حکم داده و این امر مغایر بند سوم و پنجم ماده 371 آ.د.م. است.

ب- فرجام‌خواهی آقای م.ی. با وکالت آقای ف.ر. نسبت به دادنامه 00846-92 مورخ 18/8/1392 صادره از شعبه پنجم محاکم تجدیدنظر استان س اجمالاً وارد است به سبب عدم انعقاد قانونی اجلاس دادرسی ختم دادرسی در شعبه دادگاه بدوی (شعبه دوم محاکم عمومی خانواده س) و در صدور (دادنامه بدوی 00718-92 مورخ 9/6/1392) و ترک تمهید تحصیل نظر مشاور خانواده در دادنامه بدوی و تبعاً با عدم اعتبار رأی بدوی رأی مترتب بر آن نیز از سوی شعبه پنجم دادگاه تجدیدنظر استان س(موضوع دادنامه فرجام‌خواسته شماره 00846-92 مورخ 18/8/1392) بلا اعتبار است لذا نقض می‌شود با توجه به تاریخ ثبت دادخواست به شماره 01156-91 مورخ 6/10/1391 و ارجاع و تاریخ تصویب قانون حمایت خانواده (1/12/1391 مجلس و نشر روزنامه رسمی (19835-22/1/1392) و ماده 2 قانون مدنی متعاقب نقض رأی تمهیدات موردنظر در پرونده موافق قانون حمایت خانواده 1391 اعمال می‌شود.

اولاً- ماده 4 قانون مدنی (اثر قانون نسبت به آتیه است) لذا با توجه به تاریخ ثبت دادخواست به شماره 01156-91 مورخ 6/10/1391 و تاریخ صدور دادنامه بدوی 00718-92 مورخ 9/6/1392 از شعبه دوم محاکم عمومی حقوقی (خانواده) اصدار یافته است و تاریخ تصویب قانون حمایت خانواده (1/12/1391 مجلس و 9/12/1391 شورای محترم نگهبان قانون اساسی و نشر روزنامه رسمی (19835-22/1/1392) و ماده 2 قانون مدنی (قوانین 15 روز پس از انتشار در سراسر کشور لازم‌الاجراست) در حین صدور رأی دادگاه بدوی موضوع دادنامه بدوی 00718-92 مورخ 9/6/1392 قانون حمایت خانواده حاکم بوده است لکن تمهیدات دادرسی بر اساس قانون حاکم بر زمان صورت نپذیرفته است مطابق حکم ماده ۵۸- قانون حمایت خانواده 1391 از تاریخ لازم‌الاجراء شدن این قانون، قوانین زیر نسخ می‌گردد ضوابط تأثیر تصویب قوانین بر (قانون حاکم بر زمان صدور رأی موضوع ماده 9 آ.د.م.) مورد امعان توجه قرار گیرد.

ثانیاً- طبق حکم ماده ۲- قانون حمایت از خانواده مصوب 1391 دادگاه خانواده با حضور رئیس یا دادرس علی‌البدل و قاضی مشاور زن تشکیل می‌گردد (از زمان اجرای این قانون حسب حکم تبصره یک ماده یک قانون حمایت از خانواده مصوب 1391) لذا ضرورت تحصیل نظر قاضی مشاور می‌بوده و قاضی انشاء کننده رأی باید در دادنامه به نظر قاضی مشاور اشاره و چنانچه با نظر وی مخالف باشد با ذکر دلیل نظریه وی را ردّ کند. (حسب صریح تبصره و در این مدت می‌تواند از قاضی مشاور مرد که واجد شرایط تصدی دادگاه خانواده باشد استفاده کند) لذا اولاً- اخذ نظر قاضی مشاور لازم بو ده (گر چه در این مدت می‌تواند از قاضی مشاور مرد که واجد شرایط تصدی دادگاه خانواده باشد استفاده کند) ثانیاً- قاضی مشاور باید ظرف سه روز از ختم دادرسی اظهارنظر خود را به‌طور مکتوب و مستدل در مورد موضوع دعوی اظهار و مراتب را در پرونده درج کند ثالثاً- دادرس پرونده نیز اظهارنظر قاضی مشاور که به‌طور مکتوب و مستدل در مورد موضوع دعوی اظهار کرده ‌امعان توجه و بدان اشاره و چنانچه با نظر وی مخالف باشد با ذکر دلیل نظریه وی را ردّ کند. رابعاً- حکم ماده ۸ قانون (رسیدگی در دادگاه خانواده با تقدیم دادخواست و بدون رعایت سایر تشریفات آیین دادرسی مدنی انجام می‌شود.) مجوز منع از لزوم اخذ نظریه مشاور نمی‌نماید خامساً- این امر مانع از اعمال آن با توجه به نقایص مذکوره در دادگاه تجدیدنظر استان خواهد بود ماده 356 آ.د.م. – مقرراتی که در دادرسی بدوی رعایت می‌شود در مرحله تجدیدنظر نیز جاری است مگر اینکه به‌موجب قانون ترتیب دیگری مقررشده باشد دادگاه تجدیدنظر حسب اصول تشکیلات فاقد قاضی مشاور است و از مختصات محاکم بدوی است لذا به استناد مواد 356 آ.د.م. نمی‌تواند رفع نقیصه کند مضافاً از موارد اعمال نیابت موضوع ماده 250 آ.د.م. نمی‌باشد که مقرر داشته (در هر مورد که رسیدگی به دلایلی از قبیل تحقیقات از مطلعین و گواهان یا معاینه محلی و یا هر اقدام دیگری که می‌بایست خارج از مقر دادگاه رسیدگی‌کننده به دعوا انجام گیرد و مباشرت دادگاه شرط نباشد مرجع مذکور به دادگاه صلاحیت‌دار محل نیابت می‌دهد تا حسب مورد اقدام لازم معمول و نتیجه را طی صورت‌مجلس به دادگاه نیابت دهنده ارسال نماید) زیرا اصل انعقاد قانونی اجلاس دادرسی و ختم دادرسی را از تاریخ لازم‌الاجراء شدن قانون حمایت خانواده با حضور مشاور زن و در عدم تمکن با حضور مشاور مرد صورت اعتبار قانونی داده است (حکم ماده ۲- قانون حمایت از خانواده مصوب 1391 دادگاه خانواده با حضور رئیس یا دادرس علی‌البدل و قاضی مشاور زن تشکیل می‌گردد).

ثالثاً- سبب وجهت دعوی خواهان ضرورت بر استفصال و استیضاح اصیل و یا با اخذ وکیل خواهان در سبب وجهت دعوی است از اسباب و عناوین (سبب اول- شرط بنایی سلامت) (سبب دوم- خیار تدلیس) است توجهاً به تمایز سبب وجهت (شرط بنایی سلامت) با (سبب خیار تدلیس) در خیار تدلیس ضرورت سبق علم و آگاهی طرف عقد مؤثر در تثبیت تدلیس است لکن در شرط بنایی علم و جهل فرد معیب و یا فاقد وصف مؤثر در مقام نیست علی فرض عدم علم فرد معیب و عدم تقصیر و یا قصور وی هم شرط بنایی همانند سلامت حاکم است{اصل عدم تداخل اسباب} در قضیه حاکم است) اعم از سبب و جهت و عنوان واحد و یا مرکب این امر ضرورت استفصال از خواهان و استیضاح از خوانده دارد به‌مجرد وقوع یکی از اسباب تخلف از شرط ضمن عقد (استقرار حق یا حکم) تبعات مترتب بدان مستقر می‌شود و با اغماض (انصراف) و یا اسقاط حق واجد آن حقوق (محکوم‌له) و یا تعارض با سایر احکام اهم دیگر انحلال عقد موقوف می‌شود

رابعاً- الف- تعیین اوقات دادرسی و ظرف مواعد قانونی و ضوابط اصلی اجلاس دادرسی و ضوابط صدور قرارهای اعدادی ازجمله در ارجاعات به کارشناسی بدواً محل مناقشه فی‌مابین متداعیین مشخص عناصر و عواملی که در اثبات مدعیات و متقابلاً در اثبات مدافعات مؤثر است مرجوع به کارشناسی شود و در استماع مدعیات و دفاعیات متداعیین و عرضه پاسخ استعلامات و ابلاغ نظریات کارشناسی و ضوابط تعرفه شهود (در این پرونده مورد ایراد زوج خوانده دعوی) و مجال حق سؤال از شهود. و مجال در تدارک دفاع متقابل و استفصال و استیضاح مدعیات اصلی از اسباب دعوی و یا جهات مترتب بر آنکه مؤثر در احقاق حق و ابطال باطل است تمهید قضایی شود تا اطاله دادرسی از پیامد نقایص در تحقیق و تمهید بروز ننماید در هر حال احکام مواد (ماده ۹- قانون حمایت خانواده- تشریفات و نحوه ابلاغ در دادگاه خانواده تابع مقررات قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی است)، (ماده ۱۰- قانون حمایت خانواده – دادگاه حداکثر برای دو بار می‌تواند برای فراهم کردن فرصت صلح و سازش جلسه دادرسی را به درخواست زوجین یا یکی از آنان حداکثر برای دو بار به تأخیر اندازد) آن‌هم با اعمال تمهیدات اثباتی جهت فراهم کردن فرصت صلح و سازش که مستبعد از تعلیق عنوان دادرسی باشد با اعمال ضوابط فواصل جلسات موضوع تبصره ماد 100 آ.د.م. (عدم تشکیل دادگاه منتسب به طرفین نباشد حداکثر ظرف دو ماه خواهد بود) لکن به تشخیص خود رأساً مجاز بر تأخیر اجلاس دادرسی نیست

ب- تجدید جلسات به اسباب قانونی به تجویز ماده 104 آ.د.م. قابل تجویز با شرط ذکر علت است و این امر حسب ماده 356 آ.د.م. برای محاکم تجدیدنظر هم لازم‌الاتباع است لکن اگر تجدید جلسات به علت قانونی و به سبب قانونی موجه می‌بود باهدف جلوگیری از اطاله دادرسی و قدرت اصحاب دعوی در تدارک در دفاع لازم می‌بود ضابطه تجدید اجلاس دادرسی منوط به اعمال ضابطه حکم ماده 104 آ.د.م. است (چنانچه به جهات قانونی جلسه دیگری لازم باشد علت مزبور زیر صورت‌جلسات قید به اصحاب دعوی جهت تدارک در اثبات و یا دفاع ابلاغ می‌شود) لذا بدون دستور جلسه و بدون ابلاغ جهت تدارک موضوع اخیر مواد 104 و اخیر ماده 64 آ.د.م. موضوع (وقت جلسه باید طوری معین شود که فاصله بین ابلاغ وقت به اصحاب دعوی و روز جلسه کمتر از پنج روز نباشد) مغایرت با اصل ذاتی و غیر تشریفاتی اصول دادرسی و رسیدگی دارد (تمایز حکم ماده 8 قانون حمایت از خانواده مصوب 1391 (عدم لزوم رعایت سایر تشریفات آیین دادرسی مدنی) با حکم (بند 3 ماده 371 آ.د.م. عدم رعایت اصول دادرسی و قواعد آمره و حقوق اصحاب دعوی درصورتی‌که به درجه‌ای از اهمیت باشد که رأی را از اعتبار قانونی بیندازد)

ج- شهادت شهود طبق بند الف و بند ب ماده 230 آ.د.م. (دعاوی غیرمالی) با گواهی دو مرد یا یک مرد و دو زن یا یک گواه مرد تنها به‌ضمیمه قسم خویش و یا دو زن به‌ضمیمه قسم خویش تمسک اثبات نماید قرار تحقیق محلی موضوع مواد 249 و 252 و 255 آ.د.م. که طبق ماده 255 مرقوم (اطلاعات حاصل از تحقیق و معاینه محل از امارات قضایی محسوب می‌شود که ممکن است موجب علم یا اطمینان قاضی دادگاه یا مؤثر در آن باشد) و طبق ماده 252 آ.د.م. (ترتیب استعلام و اجرای تحقیقات از اشخاص یادشده به نحوی است که برای گواهان مقرر گردیده است) حکم و اثر اماره قضایی ماده 255 آ.د.م. را ماده 1324 ق.م. تصریح نموده (اماراتی که به نظر قاضی واگذارشده عبارت از اوضاع‌واحوالی است در خصوص مورد و در صورتی قابل استناد است که دعوی به شهادت شهود قابل‌اثبات باشد یا ادله دیگر را تکمیل کند) و ابراز ایراد به شهود حسب رابطه سببی و نسبی لذا واجد شرایط نمی‌باشند پاسخ دارد- الف – مطلقاً در ادله اثبات دعوی اقربیت در شهادت از موارد جرح ورد نمی‌باشد ب- موارد ردّ شهود و جرح شهود در آیین دادرسی مدنی و کیفری بیان گردیده ج- از مسلمات شرعی است که اقربا جواز شهادت برای یکدیگر دارند د- مطابق آیین دادرسی کیفری ماده 155 و قانون مدنی و قانون آیین دادرسی مدنی موارد ردّ و جرح شهود مقرر گردیده هیچ‌گاه اقربیت از موارد ردّ شهادت نمی‌باشد این امر که اقربیت مانع استماع شهادت است برخلاف مصرحات قانون و مسلمات فقهی است{لکن در صورت تعرض و جرح به اینکه اقربا انتفاع مالی مستقیم دارند باید بدین جرح رسیدگی شود} و- واجد شرایط نبودن شهود وقت و موقع دارد (ماده 234 آ.د.م. – اجمالاً جهات جرح بعد از صدور رأی بلااثر است) در وقت دادرسی زوج حاضر بوده ادعایی و دلایلی برای جرح ورد اعلام ننموده است و دادگاه بر اساس شرایط صلاحیت گواه (احکام تزکیه و توثیق شهود) رفتار نموده است

خامساً- احکام و موازین شروط

= توجهاً منظور از شرط بنایی مجرداً احکام شروط نیست بلکه امور بنایی عقود عنوان مقرر شرط قراردادی مغایر و یا اصل تعهدات مغایر امور بنایی را حسب مورد بلا اعتبار و یا فسخ و یا باطل می‌کند شروط بنایی منوط بدان نیست که الزاماً در حیطه یکی از عناوین شرط وصف شرط فعل و شرط نتیجه قرار گیرد و به سبب تنوع آن و یا خروج از حیطه اقتدار متعهد در غالب شروط مذکور محدود و مقید نمی‌شود استخدام لفظ شرط از باب تسامح لفظ است در حاق واقع امر بنایی است (عقد متبایناً بر آن واقع‌شده است) اسم و عنوان آن منحصر به‌شرط نیست زمره شرط و احکام شروط عقد و یا ضمن عقد است (ماده ۲۳۵- هرگاه شرطی که در ضمن عقد شده است، شرط صفت باشد و معلوم شود آن صفت موجود نیست کسی که شرط به نفع او شده است خیار فسخ خواهد داشت) (ماده ۲۳۶-شرط نتیجه، درصورتی‌که حصول آن نتیجه، موقوف به سبب خاصی نباشد آن نتیجه به نفس اشتراط، حاصل می‌شود.) (ماده ۲۳۷- هرگاه شرط در ضمن عقد، شرط فعل باشد اثباتاً یا نفیاً، کسی که ملتزم به انجام شرط شده است باید آن را به‌جا بیاورد و در صورت تخلف، طرف معامله می‌تواند به حاکم رجوع نموده تقاضای اجبار به وفای شرط بنماید.) باوجود مواد مقرر قانونی عناوین دیگر در قانون مدنی (ماده ۲۲۵- متعارف بودن امری در عرف و عادت به‌طوری‌که عقد بدون تصریح هم، منصرف به آن باشد به‌منزله‌ی ذکر در عقد است.) یا (ماده ۱۱۲۸-هرگاه دریکی از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود خواه وصف مذکور در عقد تصریح‌شده یا عقد متبانیاً بر آن واقع‌شده باشد.) مقرر نموده لذا امر بنایی عقود است همانند (آن شرط الله قبل شرطکم) یا (آن قضاءالله احق وشرطه اوثق) یا امر اهلیت در مطلق عقود اهلیت امر بنایی است چه پیش از تعهد مذاکره کنند و یا مطرح نشود و چه در عقد تصریح بشود و یا تصریح نکنند امر بنایی است در شرط بنایی و در امر بنایی علم و جهل تأثیر ندارد همین‌که در وصف مکشوف به نقصان شد یا در اجرای تعهد مکشوف شد شرط بنایی عقد مفقود است خطاب التزام به عقد یا تعهد ایجاد نمی‌شود تا ترتب آثار نماید شرط پیش از عقد (بنایی) شرطی است که ذاتاً و با حکما با عقد مرتبط است به خلاف شرط ابتدایی که اساساً از عقد بیگانه است لذا در فروض شروط صحت شرط و یا فروض تنجز شرط و یا فروض شروط پیش از عقد به اعتبار تقسیمات آن (شرط بنایی و تبانی در عقد) مفروض به حقوق و احکام شده است (مرحوم علامه خویی در کتاب مصباح الفقاهه ج 7 ص 352- مرحوم آقا موسی نجفی خوانساری در کتاب منیه الطالب فی حاشیه المکاسب ج 2 ص 123 و مرحوم آقا حسن موسوی بجنوردی در کتاب القواعد الفقهیه ج 3 ص 252) شروط پیش از عقد به اعتبار وقوع عقد و عدم وقوع عقد شروط پیش از عقد نامیده می‌شوند ازجمله شروط پیش از عقد شروط ابتدایی و شروط بنایی می‌شوند و شروط ابتدایی {همان تعهدات و التزامات بدون وقوع عقد}است که به سبب عدم تقارن با عقد و عدم ارتباط منتهی به نفوذ و تنجز شرط در عقد نمی‌شود و شروط بنایی از شروط پیش از عقد است (همان تعهدات و التزامات مقارن وقوع عقداست) که نافذ در مقام می‌باشد چه تصریح بشوند یا نشوند (خارج از اراده متعاقدین) حاکم بر عقد و یا تعهد می‌باشند و تبانی در عقد نیز به سبب اوضاع‌واحوال عقد زمره شروط حاکم بر عقد است (که مستند به اراده متعاملین است) عقد متبانیاً بر آن واقع‌شده باشد که قبل از عقد بر آن تبانی و توطئه صورت گرفته است (ماده ۲۲۵- قانون مدنی) یا امری در عرف و عادت به‌طوری‌که عقد بدون تصریح هم، منصرف به آن باشد به‌منزله‌ی ذکر در عقد است (ماده ۱۱۲۸ قانون مدنی) آنچه در حیطه اقتدار و اراده متعاملین یا متعاقدین نیست (آن شرط الله قبل شرطکم{استبصار شیخ طوسی ج 3 ص 231 روایت 832-تهذیب الاحکام کتاب النکاح ج 2 باب المهور 136}) یا (آن قضاءالله احق وشرطه اوثق) (المسلمون یا المومنون عند شروطهم)

‌‌‌‌{این موارد حاکم بر امور بنایی اعم است از افتراق و تضارب نظرات آیا شروط باید موافق کتاب الله باشد و یا منافات با کتاب الله نداشته باشد مرحوم امام خمینی رض در کتاب البیع ج 6 ص 166 تحت جمله – والانصاف آن جمیع هذه الروایات انما هی بصدد امر واحد وهو عدم مخالفه ماالتزام به للحکم الشرعی. . . و سید محمد حسینی شیرازی در کتاب ایصال الطالب الی المکاسب ج 14 کتاب الخیارات ص 171- فرق جایی است که حکمی در قرآن نباشد در این صورت لزوم موافقت شرط باشد شرط باطل می‌شود زیرا در کتاب الله مقرر نگردیده و از شروط فی ما وافق کتاب الله نخواهد بود ولیکن اگر لزوم عدم مخالفت شرط ملاک باشد شرط باطل نخواهد بود زیرا سالبه به انتفاء موضوع است} شروط بنایی است چه تصریح بشود یا نشود حاکم بر عقد است تصریح خلاف شروط بنایی که بنا بر اولی بلا نفوذ و بلا اعتبار است و آنچه در حیطه اقتدار و اراده متعاملین است (التعیین بالعرف کالتعیین بالنص- المعروف بین التجار کالمشروط بینهم) زمره تبانی در عقد است چه تصریح بشود یا نشود حاکم بر عقد است اسباب امور بنایی در بعضی از موارد بطلان است هر زمان کشف شود و یا اثبات شود همانند عدم اهلیت حین عقد و در بعضی از موارد فسخ است همانند عناوین فقدان سلامت و با ابتلای به بیماری‌های صعب‌العلاج و همچنین اموری که حسب تبانی متعاقدین مورد لحاظ بوده همانند وضعیات شغلی ـ وضعیات تجارتی یا مالی ـ وضعیات تحصیلی. . . . که حسب اوضاع‌واحوال حاکم بر عقد متعاقدین بوده (هرگاه دریکی از طرفین صفت خاصی شرط شده . . . خواه وصف مذکور در عقد تصریح‌شده یا عقد متبانیاً بر آن واقع‌شده باشد. ماده ۱۱۲۸ قانون مدنی) چه در عرف بدان شرط کمال می‌گویند اسباب چنین اموری چه عنوان آن را پیش تعهد و یا شروط قیل از عقد و یا شروط ضمن عقد تلقی نماییم تقسیم به دو عنوان شروط و امور بنایی عقود و شروط و امور تبانی در عقود تلقی می‌شوند در قانون استخدام هر دو عنوان (شروط بنایی و تبانی در عقد) استعمال شده است{ (ماده ۲۲۵- قانون مدنی متعارف بودن امری در عرف و عادت به‌طوری‌که عقد بدون تصریح هم، منصرف به آن باشد به‌منزله‌ی ذکر در عقد است.) (ماده ۱۱۲۸ قانون مدنی – هرگاه دریکی از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود خواه وصف مذکور در عقد تصریح‌شده یا عقد متبانیاً بر آن واقع‌شده باشد.))}و از جهتی دیگر شرط بنایی ناظر بر عدم نقصان است (به‌طوری‌که عقد بدون تصریح هم، منصرف به آن باشد به‌منزله‌ی ذکر در عقد است) و شرط تبانی ناظر بر شرط کمال است (صفت خاصی شرط شده) زمره شروط قبل از عقد است که اغلب فقهاء امامیه آن را ذیل و یا جزء شروط ضمن عقد مقرر و یا محمول داشته‌اند (مرحوم علامه خویی در کتاب مصباح الفقاهه ج 7 ص 352- مرحوم آقا موسی نجفی خوانساری در کتاب منیه الطالب فی حاشیه المکاسب ج 2 ص 123 و مرحوم آقا حسن موسوی بجنوردی در کتاب القواعد الفقهیه ج 3 ص 252) فروض تقسیم دیگری که در شروط پیش از عقد شده مغفول ماندن حین عقد است با اینکه مذاکره قبل از عقد شده است به نظر می‌رسد این موارد زمره شروط تبانی در عقد است که قبل از عقد بر آن تبانی و توطئه صورت گرفته است زیرا پیش از عقد در خصوص آن مذاکره شده است (عقد متبانیاً بر آن واقع‌شده باشد از این جهت (صفت خاصی شرط شده و یا تعهد خاص است) اثبات شرط تبانی لزوم به دادخواست است { صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده . . . خواه وصف مذکور در عقد تصریح‌شده یا عقد متبانیاً بر آن واقع‌شده باشد.) از ماده ۱۱۲۸ قانون مدنی} لکن اموری که پیش از عقد ضرورتی بر مذاکره آن نیست چه مذاکره بکنند و یا نکنند معهود و مشهود و مقرر است چه به سبب عمومات و چه به سبب خصوصیت معهود و مقرر است (ماده ۲۲۵- قانون مدنی یا امری در عرف و عادت به‌طوری‌که عقد بدون تصریح هم، منصرف به آن باشد به‌منزله‌ی ذکر در عقد است) لذا از حیطه و اقتدار و اراده متعاقدین خارج است به‌مجرد تداعی در عرف تبادر بدان می‌شود و واجد صحت حمل می‌شود لذا ضرورتی بر اثبات و مرافعه ندارد زمره شروط بنایی است شرط مبنی علیه اعم از آن است که در قرارداد ذکر شود و یا ذکر نشود سلامت در وقت ازدواج هریک از زوجین از هرگونه امراض مسری و حیاتی و همین‌طور سلامت در کالا که لزوم ندارد شرط معیب نبودن و یا سالم بودن در قرارداد مصرح شود زیرا این امر شرط مبنی علیه کلیه عقود و تعهدات است و جزو شروط عرفی است و قاعده فقهی ” المعروف عرفا کالمشروط شرطا ” یا قاعده فقهی ” التعیین بالعرف کالتعیین بالنص» و یا «المعروف بین التجار کالمشروط بینهم» تمام موارد فوق از عناوین شرط‌های بنایی است که در عقود و تعهدات بر آن‌ها مترتب می‌شود شرط بنایی آن است که آن چیزی که خارج از اقتدار است اگر امور بنایی مخدوش باشد دیگر مجالی جهت ترتب آثار لزوم در عقود نخواهد بود پراکندگی و یا نقصان قانون مدنی هیچ‌گاه امتناعی بر استناد بر موازین شرعی نخواهد داشت شرط و امر بنایی که زیر بنا و پایه و اساس همه عقود است نمی‌تواند بلا تأثیر و بلا اعتبار شود از شرایط اولیه تکلیف و مسئولیت احکام اهلیت و احکام‌ استطاعت و احکام توجه مسئولیت که اتخاذ به‌عنوان شرط بنایی و امر بنایی می‌شود شرط و امر بنایی محصور در شرط وصف نیست بلکه شرط و امر بنایی در شرط فعل نیز هست و منوط به وقوع فعل و اراده شخص است وقتی که فعل ارادی از شخص منتفی شود و شخص ولو اینکه اهلیت داشته باشد مخالف شرط بنایی را بپذیرد این شرط و امر فاسد است و موجب بطلان عقد نیز می‌شود. امور بنایی یا شروط بنایی عنواناً هم شرط هستند وهم امر مبنایی در عقود هستند شرط بنایی منظور همه امور است که مبنییاً علیه و موقوفاً علیه عقد واقع می‌شود فراتر از امور قراردادی است ماده 232 ناظر بر شروط قراردادی است درحالی‌که شروط بنایی لزومی بر تصریح در عقد ندارد شرط و امر مبنایی و اولیه عقود است به‌مجرد وقوع عقد بایسته الزامی است که شروط اولیه عقد را حائز باشد با فقدان شروط بنایی و اولیه هیچ‌گاه معد شروط مؤخر (ماده 232 ق.م.) نخواهد شد .

منظور از شرط بنایی مجرداً احکام شروط نیست بلکه امور بنایی عقود عنوان مقرر شرط قراردادی مغایر و اصل تعهدات مغایر امور بنایی را باطل و بلااثر و بلا اعتبار می‌کند شروط بنایی منوط بدان نیست که الزاماً در حیطه یکی از عناوین شرط وصف شرط فعل و شرط نتیجه قرار گیرد و به سبب تنوع آن و یا خروج از حیطه اقتدار متعهد در غالب شروط مذکور محدود و مقید نمی‌شود استخدام لفظ شرط از باب تسامح لفظ است در حاق واقع امر بنایی است (عقد متبایناً بر آن واقع‌شده است) اسم و عنوان آن شرط نیست فراتر از شرط و احکام شروط عقد است بلکه امر بنایی عقود است لذا عنوان آنکه امر مجهولی است حسب ماده 233 قانون مدنی باطل است نظر غیر صائب است زیرا در شرط بنایی به‌مجرد عنوان تبادر و صحت حمل بر وجود شرط می‌شود (به‌طوری‌که عقد بدون تصریح هم، منصرف به آن باشد به‌منزله‌ی ذکر در عقد است از ماده ۱۱۲۸ قانون مدنی) لذا اطلاق آن به‌شرط مجهول در تنافی با ماده ۱۱۲۸ قانون مدنی است و ادعای مردودی است امور بنایی و شروط بنایی فراتر از امور اشتباه و غفلت است ارجاعات احکام نسیان. احکام غفلت. و احکام سهو در کتاب عوائد الایام نراقی موارد مذکور چه در اعمال عبادی چه در اعمال عادی ازجمله عقد و یا قراردادها تأثیراتی دارد وبر فراغ امر و فعل و عقد صحیح مترتب می‌شود لکن احکام امر بنایی یا احکام شرط بنایی فراتر از احکام نسیان احکام غفلت و احکام سهو است وقتی اصل تعهد به بقعه اعتبار نمی‌رسد اصطلاحاً سالبه به انتفاء موضوع می‌شود تبعاً زمره آثار تعهدات و التزامات عقد ازجمله نسیان و غفلت و سهو هم تبعاً منتفی می‌شود

سادساً- اعمال آن منوط به رعایت فوریت و علم به موضوع و علم به‌حکم موضوع از موارد فسخ است (ماده ۱۱۳۱ قانون مدنی -خیار فسخ فوری است و اگر طرفی که حق فسخ دارد بعد از اطلاع به علت فسخ، نکاح را فسخ نکند خیار او ساقط می‌شود به‌شرط اینکه علم به‌حق فسخ و فوریت آن داشته باشد. تشخیص مدتی که برای امکان استفاده از خیار لازم بوده به نظر عرف و عادت است.)

توجهاً به‌وقت دعوی فسخ صحت‌وسقم وقاع (تصرف) و احکام مهر نیز علی‌فرض فسخ نکاح مورد امعان رسیدگی قرار گیرد الف-علم به موضوع مورد خیار فسخ (شرط بنایی یا تدلیس) قبل از تصرف (وقاع) بوده و یا بعد از تصرف بوده است (قاعده فقهی- التصرف مسقط للخیار) مادام است که زوج با علم به فقدان شرط بنایی یا وقوع تدلیس زوجه با وی مواقعه نموده و طرف را پذیرفته (توجهاً به تاریخ اظهارنامه زوج) که با وصف علم به فقدان شرط بنایی یا وقوع تدلیس زوجه و اعمال مواقعه از موارد سقوط خیارات است (این امر در مقام انکار مواقعه مستلزم معاینه پزشکی قانونی و قاعده فقهی قول مقدم و با اعلام زمان تقریبی آن است) ب- احکام مهر با افتراض عناوین فسخ و وقوع مواقعه و عدم مواقعه متفاوت است.

تحولات قضایی فی‌مابین زوجین

خواهان دعوی (زوج -آقای م.ی.) خوانده دعوی (زوجه خانم ن.ی.) فرجام‌خواه (خواهان دعوی بدوی زوج -آقای م.ی.) فرجام‌خوانده (خوانده دعوی بدوی-زوجه خانم ن.ی.) ثبت دادخواست به شماره 01156-91 مورخ 6/10/1391 و ارجاع به شعبه دوم محاکم عمومی حقوقی (خانواده) شهرستان س است وقوع عقد نکاح در تاریخ 24/6/1391 به شماره سند 6505 است دادنامه بدوی 00718-92 مورخ 9/6/1392 از شعبه دوم محاکم عمومی حقوقی (خانواده) و دادنامه تجدیدنظری 00846-92 مورخ 18/8/1392 از شعبه پنجم محاکم تجدیدنظر استان اصدار یافته است

احکام قضایی یا مستندات قضایی که طرفین مورد استناد قرار داده‌اند

الف- دعوی زوجه (خانم ن.ی.) علیه زوج (آقای م.ی.)

– دعوی الزام به تهیه مسکن مناسب موضوع دادنامه 01686-91 مورخ 11/11/1391 شعبه دوم محاکم عمومی حقوقی (خانواده) شهرستان س منتهی به محکومیت زوج گردیده (صفحات 44 و 45 و تکرار 59 و 60 و 91 و 92 و 176 و 177) و رأی تجدیدنظری آن به شماره 00025-92 مورخ 17/1/1392 که از شعبه پنجم محاکم تجدیدنظر استان در مقام تأیید حکم به الزام تهیه مسکن مناسب صادرشده است (صفحات 61 و تکرار 90)

– دعوی مطالبه مهریه به تعداد 437 سکه یک بهار آزادی به اضافه‌هزینه حج عمره موضوع رأی غیابی دادنامه 00563-91 مورخ 1 شعبه 26 مجتمع شماره یک شورای حل اختلاف س (ص 46 تکرار 55 و 88 و 175) و واخواهی زوج اجمالاً طی دادنامه 00074-92 مورخ 30/2/1392 با ردّ اعتراض تا میزان 124 سکه طلا و هزینه حج و نقض رأی نسبت به مازاد آن منوط به عندالاستطاعه است (ص 174)

– دعوی مطالبه نفقه از تاریخ عقد که منتهی به گزارش اصلاحی شده است موضوع دادنامه 00119-92 مورخ 22/3/1392 شعبه 26 مجتمع شماره یک شورای حل اختلاف شهرستان س (ص 96 تکرار ص 172) مستندات قضایی – جواب اظهارنامه زوج در تاریخ 28/9/1391 ص 77 تکرار ص 89-گواهی فراغت تحصیل عالیه ص 33 و نیز اشتغال به تحصیل عالی دیگر در دانشگاه ص 34 و ص 87-

ب- دعوی زوج (آقای م.ی.) علیه زوجه (خانم ن.ی.)

دعوی الزام به تمکین خاص و عام به شرح صورت‌مجلس 11/4/1391 مسترد شده و قرار ابطال دادخواست طی دادنامه 00472-92 مورخ 19/4/1392 شعبه دوم محاکم عمومی حقوقی (خانواده) شهرستان س صادر نموده‌اند (ص 173)

– درخواست دستور موقت دایر بر اعزام زوج به پزشکی قانونی و جلب نظر کارشناسی در خصوص بیماری طی دادنامه شماره 01769-91 مورخ 2/12/1391 شعبه دوم محاکم عمومی حقوقی (خانواده) شهرستان س صادر نموده‌اند (ص 93)

مستندات قضایی- اظهارنامه زوج ص 1 و 76 با تاریخ 20/9/1391 – مدارک پزشکی فرجام‌خوانده (خوانده دعوی بدوی-زوجه خانم ن.ی.) صفحات 2 و 3 و 72 لغایت 75

عضو ممیز: سید رسول حسینی طباطبائی

هیئت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید پس از قرائت گزارش آقای سید رسول حسینی طباطبائی عضو ممیز و اوراق پرونده و نظریه کتبی آقای دادیار دیوان ‌عالی کشور اجمالاً مبنی بر نقض دادنامه فرجام‌خواسته مشاوره نموده (فرجام‌خواسته دادنامه 00846-92 مورخ 18/8/1392 صادره از شعبه پنجم محاکم تجدیدنظر استان ) چنین رأی می‌دهد:

 

 

 

 

 

رای دیوان

فرجام‌خواهی آقای م.ی. با وکالت آقای ف.ر. نسبت به دادنامه 00846-92 مورخ 18/8/1392 صادره از شعبه پنجم محاکم تجدیدنظر استان اجمالاً وارد است به سبب عدم انعقاد قانونی اجلاس دادرسی ختم دادرسی در شعبه دادگاه بدوی (شعبه دوم محاکم عمومی خانواده ) و در صدور (دادنامه بدوی 00718-92 مورخ 9/6/1392) و ترک تمهید تحصیل نظر مشاور خانواده در دادنامه بدوی و تبعاً با عدم اعتبار رأی بدوی رأی مترتب بر آن نیز از سوی شعبه پنجم دادگاه تجدیدنظر استان (موضوع دادنامه فرجام‌خواسته شماره 00846-92 مورخ 18/8/1392) بلا اعتبار است لذا نقض می‌شود با توجه به تاریخ ثبت دادخواست به شماره 01156-91 مورخ 6/10/1391 و ارجاع و تاریخ تصویب قانون حمایت خانواده (1/12/1391 مجلس و نشر روزنامه رسمی (19835-22/1/1392) و ماده 2 قانون مدنی متعاقب نقض رأی تمهیدات موردنظر در پرونده موافق قانون حمایت خانواده 1391 اعمال می‌شود

1- با توجه به تاریخ ثبت دادخواست به شماره 01156-91 مورخ 6/10/1391 و تاریخ تصویب قانون حمایت خانواده (1/12/1391 مجلس و نشر روزنامه رسمی (19835-22/1/1392) و ماده 2 قانون مدنی متعاقب نقض رأی تمهیدات موردنظر در پرونده موافق قانون حمایت خانواده 1391 اعمال می‌شود و مطابق حکم ماده ۵۸- قانون حمایت خانواده 1391 از تاریخ لازم‌الاجراء شدن این قانون، قوانین زیر نسخ می‌گردد که تمام موارد را احصاء نموده است و ضوابط تأثیر تصویب قوانین بر (قانون حاکم بر زمان صدور رأی موضوع ماده 9 آ.د.م.) موضوع مواد 195 و 196 آ.د.م. مورد امعان توجه قرار گیرد

2- طبق حکم ماده ۲- قانون حمایت از خانواده مصوب 1391 دادگاه خانواده با حضور رئیس یا دادرس علی‌البدل و قاضی مشاور زن تشکیل می‌گردد (از زمان اجرای این قانون حسب حکم تبصره یک ماده یک قانون حمایت از خانواده مصوب 1391) اقدام به صدور رأی در زمان قانون جدید حمایت خانواده ختم رسیدگی را اعلام (نشر روزنامه رسمی قانون جدید حمایت خانواده 19835-22/1/1392) ماده 2 قانون مدنی – حاکم بر زمان و لازم‌الاجراء) و صدور رأی دادنامه بدوی 00718-92 مورخ 9/6/1392 نیز (شعبه دوم محاکم عمومی خانواده سمنان) (در زمان قانون حمایت خانواده جدید- حاکم بر زمان و لازم‌الاجراء) بوده ضرورت تحصیل نظر قاضی مشاور می‌بوده و قاضی انشاء کننده رأی باید در دادنامه به نظر قاضی مشاور اشاره و چنانچه با نظر وی مخالف باشد با ذکر دلیل نظریه وی را ردّ کند. (حسب صریح تبصره و در این مدت می‌تواند از قاضی مشاور مرد که واجد شرایط تصدی دادگاه خانواده باشد استفاده کند)

لذا اولاً- اخذ نظر قاضی مشاور لازم بو ده (گر چه در این مدت می‌تواند از قاضی مشاور مرد که واجد شرایط تصدی دادگاه خانواده باشد استفاده کند) ثانیاً- قاضی مشاور باید ظرف سه روز از ختم دادرسی اظهارنظر خود را به‌طور مکتوب و مستدل در مورد موضوع دعوی اظهار و مراتب را در پرونده درج کند ثالثاً- دادرس پرونده نیز اظهارنظر قاضی مشاور که به‌طور مکتوب و مستدل در مورد موضوع دعوی اظهار کرده ‌امعان توجه و بدان اشاره و چنانچه با نظر وی مخالف باشد با ذکر دلیل نظریه وی را ردّ کند. رابعاً- حکم ماده ۸ قانون (رسیدگی در دادگاه خانواده با تقدیم دادخواست و بدون رعایت سایر تشریفات آیین دادرسی مدنی انجام می‌شود.) مجوز منع از لزوم اخذ نظریه مشاور نمی‌نماید خامساً- این امر مانع از اعمال آن با توجه به نقایص مذکوره در دادگاه تجدیدنظر استان خواهد بود ماده 356 آ.د.م. – مقرراتی که در دادرسی بدوی رعایت می‌شود در مرحله تجدیدنظر نیز جاری است مگر اینکه به‌موجب قانون ترتیب دیگری مقررشده باشد دادگاه تجدیدنظر حسب اصول تشکیلات فاقد قاضی مشاور است و از مختصات محاکم بدوی است لذا به استناد مواد 356 آ.د.م. نمی‌تواند رفع نقیصه کند مضافاً از موارد اعمال نیابت موضوع ماده 250 آ.د.م. نمی‌باشد که مقرر داشته (در هر مورد که رسیدگی به دلایلی از قبیل تحقیقات از مطلعین و گواهان یا معاینه محلی و یا هر اقدام دیگری که می‌بایست خارج از مقر دادگاه رسیدگی‌کننده به دعوا انجام گیرد و مباشرت دادگاه شرط نباشد مرجع مذکور به دادگاه صلاحیت‌دار محل نیابت می‌دهد تا حسب مورد اقدام لازم معمول و نتیجه را طی صورت‌مجلس به دادگاه نیابت دهنده ارسال نماید) زیرا اصل انعقاد قانونی اجلاس دادرسی را از تاریخ لازم‌الاجراء شدن قانون حمایت خانواده با حضور مشاور زن و در عدم تمکن با حضور مشاور مرد صورت اعتبار قانونی داده است (حکم ماده ۲- قانون حمایت از خانواده مصوب 1391 دادگاه خانواده با حضور رئیس یا دادرس علی‌البدل و قاضی مشاور زن تشکیل می‌گردد) و مطابق حکم ماده ۵۸- قانون حمایت خانواده 1391 از تاریخ لازم‌الاجراء شدن این قانون، قوانین زیر نسخ می‌گردد که تمام موارد را احصاء نموده است از مقطع لازم‌الاجراء شدن قانون ضرورت تداوم دادرسی و ختم رسیدگی آن تابع قانون حاکم بر زمان رأی بوده (دادگاه در مورخ 4/6/1392 ص 114 در زمان قانون جدید حمایت خانواده ختم رسیدگی را اعلام (نشر روزنامه رسمی قانون جدید حمایت خانواده 19835-22/1/1392) ماده 2 قانون مدنی – حاکم بر زمان و لازم‌الاجراء) و صدور رأی دادنامه بدوی (در زمان قانون حمایت خانواده جدید بوده و طبق حکم ماده ۲- قانون حمایت از خانواده مصوب 1391 دادگاه خانواده با حضور رئیس یا دادرس علی‌البدل و قاضی مشاور زن تشکیل می‌گردد (از زمان اجرای این قانون حسب حکم تبصره یک ماده یک قانون حمایت از خانواده مصوب 1391) لذا ضرورت انعقاد اجلاس و ختم دادرسی با مشاور (زن و در تعذر مرد) و تحصیل نظر قاضی مشاور می‌بوده و قاضی انشاء کننده رأی باید در دادنامه به نظر قاضی مشاور اشاره و چنانچه با نظر وی مخالف باشد با ذکر دلیل نظریه وی را ردّ کند

3- دادرسان محترم دادگاه بدوی و تجدیدنظر را به اصول دادرسی شکلی و موازین ماهوی موضوع مورد مرافعه در نظریه عضو ممیز ارجاع می‌دهد

(تعطیل استماع دعوی خلاف اصل مادام که مواجه با امتناع قانونی و یا مخالف قواعد آمره نباشد مستلزم رسیدگی ماهوی است استنتاج نتیجه منوط به رسیدگی اسباب دعوی بوده اثبات و نفی اسباب دعوی ملازمه با اعمال قرارهای اعدادی و استفصال و استیضاح آن است در وضعی که بدون رسیدگی دادگاه نتیجه گرفته سبب دعوی فسخ عقد نکاح (خیار تدلیس و فقدان امر و شرط بنایی) رسیدگی و استیضاح و استفصال نشده است اجمالاً تمایز سبب وجهت (شرط بنایی سلامت) با (سبب خیار تدلیس) در خیار تدلیس ضرورت سبق علم و آگاهی طرف عقد مؤثر در تثبیت تدلیس است لکن در شرط بنایی علم و جهل فرد معیب و یا فاقد وصف مؤثر در مقام نیست علی فرض عدم علم فرد معیب و عدم تقصیر و یا قصور وی هم شرط بنایی همانند سلامت حاکم است دادرسان پرونده در اجلاس دادرسی یا رسیدگی بدون ورود در ماهیت قضیه و استیضاح و استفصال آنکه متوقف بر صدور قرارهای اعدادی ازجمله جلب نظر کارشناسی پزشکی قانونی و مطالبه اسناد پزشکی است به استناد اصل صحت حکم داده و این امر مغایر بند سوم و پنجم ماده 371 آ.د.م. است)

احکام و موازین شروط

= توجهاً منظور از شرط بنایی مجرداً احکام شروط نیست بلکه امور بنایی عقود عنوان مقرر شرط قراردادی مغایر و یا اصل تعهدات مغایر امور بنایی را حسب مورد بلا اعتبار و یا فسخ و یا باطل می‌کند شروط بنایی منوط بدان نیست که الزاماً در حیطه یکی از عناوین شرط وصف شرط فعل و شرط نتیجه قرار گیرد و به سبب تنوع آن و یا خروج از حیطه اقتدار متعهد در غالب شروط مذکور محدود و مقید نمی‌شود استخدام لفظ شرط از باب تسامح لفظ است در حاق واقع امر بنایی است (عقد متبایناً بر آن واقع‌شده است) اسم و عنوان آن منحصر به‌شرط نیست زمره شرط و احکام شروط عقد و یا ضمن عقد است (ماده ۲۳۵-هرگاه شرطی که در ضمن عقد شده است، شرط صفت باشد و معلوم شود آن صفت موجود نیست کسی که شرط به نفع او شده است خیار فسخ خواهد داشت) باوجود مواد مقرر قانونی عناوین دیگر در قانون مدنی (ماده ۲۲۵- متعارف بودن امری در عرف و عادت به‌طوری‌که عقد بدون تصریح هم، منصرف به آن باشد به‌منزله‌ی ذکر در عقد است.) یا (ماده ۱۱۲۸- هرگاه دریکی از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود خواه وصف مذکور در عقد تصریح‌شده یا عقد متبانیاً بر آن واقع‌شده باشد.) مقرر نموده لذا امر بنایی عقود است چه پیش از تعهد مذاکره کنند و یا مطرح نشود و چه در عقد تصریح بشود و یا تصریح نکنند امر بنایی است در شرط بنایی و در امر بنایی علم و جهل تأثیر ندارد همین‌که در وصف مکشوف به نقصان شد یا در اجرای تعهد مکشوف شد شرط بنایی عقد مفقود است خطاب التزام به عقد یا تعهد ایجاد نمی‌شود تا ترتب آثار نماید شرط پیش از عقد (بنایی) شرطی است که ذاتاً و با حکما با عقد مرتبط است به خلاف شرط ابتدایی که اساساً از عقد بیگانه است لذا در فروض شروط صحت شرط و یا فروض تنجز شرط و یا فروض شروط پیش از عقد به اعتبار تقسیمات آن (شرط بنایی و تبانی در عقد) مفروض به حقوق و احکام شده است شروط پیش از عقد به اعتبار وقوع عقد و عدم وقوع عقد شروط پیش از عقد نامیده می‌شوند ازجمله شروط پیش از عقد شروط ابتدایی و شروط بنایی می‌شوند و شروط ابتدایی {همان تعهدات و التزامات بدون وقوع عقد}است که به سبب عدم تقارن با عقد و عدم ارتباط منتهی به نفوذ و تنجز شرط در عقد نمی‌شود و شروط بنایی از شروط پیش از عقد است (همان تعهدات و التزامات مقارن وقوع عقداست) که نافذ در مقام می‌باشد چه تصریح بشوند یا نشوند (خارج از اراده متعاقدین) حاکم بر عقد و یا تعهد می‌باشند و تبانی در عقد نیز به سبب اوضاع‌واحوال عقد زمره شروط حاکم بر عقد است (که مستند به اراده متعاملین است) عقد متبانیاً بر آن واقع‌شده باشد که قبل از عقد بر آن تبانی و توطئه صورت گرفته است (ماده ۲۲۵- قانون مدنی) یا امری در عرف و عادت به‌طوری‌که عقد بدون تصریح هم، منصرف به آن باشد به‌منزله‌ی ذکر در عقد است (ماده ۱۱۲۸ قانون مدنی) آنچه در حیطه اقتدار و اراده متعاملین یا متعاقدین نیست (آن شرط الله قبل شرطکم{استبصار شیخ طوسی ج 3 ص 231 روایت 832- تهذیب الاحکام کتاب النکاح ج 2 باب المهور 136}) یا (آن قضاءالله احق وشرطه اوثق) (المسلمون یا المومنون عند شروطهم)

شروط بنایی است چه تصریح بشود یا نشود حاکم بر عقد است تصریح خلاف شروط بنایی که بنا بر اولی بلا نفوذ و بلا اعتبار است و آنچه در حیطه اقتدار و اراده متعاملین است (التعیین بالعرف کالتعیین بالنص- المعروف بین التجار کالمشروط بینهم) زمره تبانی در عقد است چه تصریح بشود یا نشود حاکم بر عقد است

اسباب چنین اموری چه عنوان آن را پیش تعهد و یا شروط قیل از عقد و یا شروط ضمن عقد تلقی نماییم تقسیم به دو عنوان شروط و امور بنایی عقود و شروط و امور تبانی در عقود تلقی می‌شوند در قانون استخدام هر دو عنوان (شروط بنایی و تبانی در عقد) استعمال شده است{ (ماده ۲۲۵- قانون مدنی متعارف بودن امری در عرف و عادت به‌طوری‌که عقد بدون تصریح هم، منصرف به آن باشد به‌منزله‌ی ذکر در عقد است.) (ماده ۱۱۲۸ قانون مدنی – هرگاه دریکی از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود خواه وصف مذکور در عقد تصریح‌شده یا عقد متبانیاً بر آن واقع‌شده باشد.))}و از جهتی دیگر شرط بنایی ناظر بر عدم نقصان است (به‌طوری‌که عقد بدون تصریح هم، منصرف به آن باشد به‌منزله‌ی ذکر در عقد است) و شرط تبانی ناظر بر شرط کمال است (صفت خاصی شرط شده) زمره شروط قبل از عقد است

فروض تقسیم دیگری که در شروط پیش از عقد شده مغفول ماندن حین عقد است با اینکه مذاکره قبل از عقد شده است به نظر می‌رسد این موارد زمره شروط تبانی در عقد است که قبل از عقد بر آن تبانی و توطئه صورت گرفته است زیرا پیش از عقد در خصوص آن مذاکره شده است (عقد متبانیاً بر آن واقع‌شده باشد از این جهت (صفت خاصی شرط شده و یا تعهد خاص است) اثبات شرط تبانی لزوم به دادخواست است { صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده . . . خواه وصف مذکور در عقد تصریح‌شده یا عقد متبانیاً بر آن واقع‌شده باشد.) از ماده ۱۱۲۸ قانون مدنی } لکن اموری که پیش از عقد ضرورتی بر مذاکره آن نیست چه مذاکره بکنند و یا نکنند معهود و مشهود و مقرر است چه به سبب عمومات و چه به سبب خصوصیت معهود و مقرر است (ماده ۲۲۵- قانون مدنی یا امری در عرف و عادت به‌طوری‌که عقد بدون تصریح هم، منصرف به آن باشد به‌منزله‌ی ذکر در عقد است) لذا از حیطه و اقتدار و اراده متعاقدین خارج است به‌مجرد تداعی در عرف تبادر بدان می‌شود و واجد صحت حمل می‌شود لذا ضرورتی بر اثبات و مرافعه ندارد زمره شروط بنایی است شرط مبنی علیه اعم از آن است که در قرارداد ذکر شود و یا ذکر نشود سلامت در وقت ازدواج هریک از زوجین از هرگونه امراض مسری و حیاتی و همین‌طور سلامت در کالا که لزوم ندارد شرط معیب نبودن و یا سالم بودن در قرارداد مصرح شود زیرا این امر شرط مبنی علیه کلیه عقود و تعهدات است و جزو شروط عرفی است و قاعده فقهی ” المعروف عرفا کالمشروط شرطا” یا قاعده فقهی ” التعیین بالعرف کالتعیین بالنص» و یا «المعروف بین التجار کالمشروط بینهم» تمام موارد فوق از عناوین شرط‌های بنایی است که در عقود و تعهدات بر آن‌ها مترتب می‌شود شرط و امر بنایی محصور در شرط وصف نیست بلکه شرط و امر بنایی در شرط فعل نیز هست و منوط به وقوع فعل و اراده شخص است وقتی که فعل ارادی از شخص منتفی شود و شخص ولو اینکه اهلیت داشته باشد مخالف شرط بنایی را بپذیرد این شرط و امر فاسد است و موجب بطلان عقد نیز می‌شود. امور بنایی یا شروط بنایی عنواناً هم شرط هستند وهم امر مبنایی در عقود هستند شرط بنایی منظور همه امور است که مبنییاً علیه و موقوفاً علیه عقد واقع می‌شود فراتر از امور قراردادی است ماده 232 ناظر بر شروط قراردادی است درحالی‌که شروط بنایی لزومی بر تصریح در عقد ندارد شرط و امر مبنایی و اولیه عقود است به‌مجرد وقوع عقد بایسته الزامی است که شروط اولیه عقد را حائز باشد با فقدان شروط بنایی و اولیه هیچ‌گاه معد شروط مؤخر (ماده 232 ق.م.) نخواهد شد و امر مجهولی نیست تا حسب ماده 233 قانون مدنی باطل باشد زیرا در شرط بنایی به‌مجرد عنوان تبادر و صحت حمل بر وجود شرط می‌شود (به‌طوری‌که عقد بدون تصریح هم، منصرف به آن باشد به‌منزله‌ی ذکر در عقد است از ماده ۱۱۲۸ قانون مدنی) لذا اطلاق آن به‌شرط مجهول در تنافی با ماده ۱۱۲۸ قانون مدنی است و اعمال آن منوط به رعایت فوریت و علم به موضوع و علم به‌حکم موضوع از موارد فسخ است (ماده ۱۱۳۱ قانون مدنی – خیار فسخ فوری است و اگر طرفی که حق فسخ دارد بعد از اطلاع به علت فسخ، نکاح را فسخ نکند خیار او ساقط می‌شود به‌شرط اینکه علم به‌حق فسخ و فوریت آن داشته باشد. تشخیص مدتی که برای امکان استفاده از خیار لازم بوده به نظر عرف و عادت است.)

توجهاً در دعوی فسخ صحت‌وسقم وقاع (تصرف) و احکام مهر نیز علی‌فرض فسخ نکاح مورد امعان رسیدگی قرار گیرد الف- علم به موضوع مورد خیار فسخ (شرط بنایی یا تدلیس) قبل از تصرف (وقاع) بوده و یا بعد از تصرف بوده است (قاعده فقهی- التصرف مسقط للخیار) مادام است که زوج با علم به فقدان شرط بنایی یا وقوع تدلیس زوجه با وی مواقعه نموده و طرف را پذیرفته (توجهاً به تاریخ اظهارنامه زوج) که با وصف علم به فقدان شرط بنایی یا وقوع تدلیس زوجه و اعمال مواقعه از موارد سقوط خیارات است (این امر در مقام انکار مواقعه مستلزم معاینه پزشکی قانونی و قاعده فقهی قول مقدم و با اعلام زمان تقریبی آن است) ب- احکام مهر با افتراض عناوین فسخ و وقوع مواقعه و عدم مواقعه متفاوت است

4- عمده نقض به سبب عدم انعقاد قانونی ختم دادرسی در شعبه دادگاه بدوی و در صدور (دادنامه بدوی 00718-92 مورخ 9/6/1392)) و ترک تمهید تحصیل نظر مشاور خانواده در دادنامه بدوی و تبعاً با عدم اعتبار رأی بدوی رأی مترتب بر آن نیز از سوی شعبه پنجم دادگاه تجدیدنظر استان سمنان (موضوع دادنامه فرجام‌خواسته شماره 00846-92 مورخ 18/8/1392) بلا اعتبار است و آرای مذکور حکم مورد توصیف در ماده 299 آ.د.م. شناخته نمی‌شود زیرا انعقاد آن و ختم دادرسی آن به طرق قانونی نبوده وکلا رأی شناخته می‌شود لذا به استناد ملاک (ماده 403 آ.د.م. – اگر رأی دادگاه به‌صورت حکم صادر شود ولی از حیث استدلال و نتیجه منطبق با قرار بوده و متضمن اشکال دیگری نباشد دیوان عالی کشور آن را قرار تلقی) و (اخیر بند ب ماده 405 آ.د.م. – اگر در تأیید قرار دادگاه بدوی بوده پرونده برای رسیدگی به همان دادگاه بدوی ارجاع می‌گردد) با نقض آرای موصوف الذکر بدوی و تجدیدنظر آن را به دادگاه بدوی ارجاع تا موافق قانون انعقاد اجلاس نموده و با تحصیل نظر مشاور اعلام رأی نماید و معایب دادرسی را ضمن انعقاد قانونی اجلاس دادرسی برطرف نمایند.

رئیس شعبه 21 دیوان عالی کشور ـ مستشار

اخوان ملایری ـ حسینی طباطبائی