دکتر مجتبی محمدی وکیل در شهرک غرب

04 اردیبهشت 1399

مالکیت

مالکیت

حقوق عینی اصلی

۱۰۱. اقسام این حقوق:

ماده ۲۹ قانون مدنی در اقسام حقوق عینی اصلی می گوید: « ممکن است اشخاص نسبت به اموال علاقه های ذیل را دارا باشند:

1, مالكيت (اعم از عین یا منفعت)؛

  1. حق انتفاع؛

۳. حق ارتفاق به ملک غیر»

ماده ۲۹ ق.م. نه تنها از حقوق عینی تبعی مانند حق رهن نامی نبرده، در مقام بیان تمام اقسام حقوق عینی اصلی نیز نبوده است: چنانکه پاره ای از این حقوق، مانند حق تحجير در حیازت، در این تقسیم وارد نشده است.

حق انتفاع و ارتفاق از شاخه ها و توابع مالکیت است. ولی، چون به طور مستقل نیز ممکن است برای شخصی جز مالک مین برقرار شود، جداگانه مورد بحث قرار گرفته و احکام و آثار خاص آن بیان گردیده است.

۱۰۲. تفاوت مالکیت منافع و حق انتفاع:

بین مالکیت منافع و حق انتفاع شباهت زیاد وجود دارد. ولی، از نظر ماهوی و عملی نباید آن دو را یکسان شمرد: در مالکیت منافع، لحظه ها و ذره های منفعت در ملک – صاحب آن به وجود می آید. ولی در حق انتفاع، منفعت به مالک عین تعلق دارد و در ملک او هم به وجود می آید و صاحب حق فقط می تواند از آن منتفع شود (ماده ۴۰ قانون مدنی). برای مثال، در اجاره، مستأجر در اثر عقد مالک منافع عين مستأجره می شود، و بر طبق قاعده می تواند آن را به دیگری منتقل کند. ولی در حق سکنی، صاحب حق مالک منافع نیست تا حق تصرف در آن را داشته باشد. و به همین جهت اجاره ملکی که موضوع حق انتفاع قرار گرفته است از طرف صاحب حق نیز درست نیست، مگر اینکه مقصود از اجاره واگذاری اصل حق باشد. به بیان دیگر، مالکیت منفعت حق است کامل که امتیازهای مالکیت را دارد، در حالی که حق انتفاع به آن حد کال نرسیده و صاحب آن تنها از حق استعمال و انتفاع بهره مند است.

مثال زیر تفاوت حق انتفاع و مالکیت منفعت را روشن تر می سازد:

فرض کنیم باغی برای مدت یک سال به اجاره داده شود. در این مدت مستأجر مالک منافع باغ است و تمام ذره های میوه در ملک او به وجود می آید. پس، در روزی که مدت اجاره پایان می پذیرد، آنچه از میوه ها بر سر درختان باقی است به او تعلق دارد و می تواند، پس از مدت اجاره نیز، آنها را بچیند ولی، اگر حق انتفاع از همین باغ به مدت یک سال به او واگذار شده بود، چون منتفع مالک منافع نمی شد، ذره های میوه نیز در ملک او به وجود نمی آمد و به صاحب اصلی باغ تعلق داشت، جز اینکه او می توانست ظرف یک سال از آنها بهره برداری کند. بنابراین، در آخرین روز سال حق او نیز از بین می رفت و دیگر نمی توانست میوه هایی را که هنوز بر درخت باقی است بچیند.

۱۰3. ترتیب مطالب:

حقوق عینی اصلی را در دو فصل مورد مطالعه قرار خواهیم داد:

۱۰۴، مباحث فصل مالکیت:

مالکیت را ضمن چند مبحث جداگانه بررسی می کنیم:

مبحث نخست: به بیان اوصاف حق مالکیت و تعریف آن اختصاص دارد.

مبحث دوم: اختیارات مالک و حدودی که برای حقوق او، از جهت حفظ منافع عمومی یا جلوگیری از نزاع بین همسایگان، مقرر شده است.

مبحث سوم: قلمرو مالکیت و حقوق تبعی که مالک بر فضا و قرار ملک خود و منافع و محصولات آن دارد.

مبحث چهارم: ایجاد و زوال مالکیت.

مبحث پنجم: اثبات مالکیت (امارة تصرف).

تعریف و اوصاف

۱۰۵. اوصاف مالکیت:

قانون مدنی حق مالکیت را تعریف نکرده است ولی از اوصاف و آثاری که برای آن استنباط می شود، به اجمال می توان تعریف حق مالکیت را به دست آورد. مرسوم است که گفته شود مالکیت دارای سه وصف اساسی است: ۱) مطلق بودن؛ ۲ انحصاری بودن؛ ۳ دائمی بودن. ولی، بزودی خواهیم دید که هیچ یک از این اوصاف به مفهوم پیشین خود باقی نمانده است.

۱۰6. مطلق بودن:

به موجب ماده ۳۰ ق.م.: «هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد، مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد. پس، مالک حق همه گونه تصرف را در ملک خود دارد و استثناهای این قاعده باید در قوانین مطرح باشد. در حقوق کنونی این استثناها چندان فراوان است که به دشواری می توان از اطلاق حق مالكيت سخن گفت. واقعی بینی ایجاب می کند که، بجای اطلاق حق، از قید قانون در ماهیت آن یاد کرد و گفت: «حقی که به مالک اختیار انتفاع و تصرف را در حدود قوانین می دهد. با وجود این، هنوز هم از اصل «تسليط» برای بیان اختیار مالک با احترام یاد می شود. ولی، این اصل مفهوم پیشین را ندارد. در اصل ۴۷ قانون اساسی می خوانیم:  «مالکیت شخصی که از راه مشروع باشد محترم است. ضوابط آن را قانون معین می کنند» و در اصل ۴۴، پس از تعیین سه بخش دولتی و تعاونی و خصوصی در نظام اقتصادی، در باره مالكيت چنین آمده است:

«مالکیت در این سه بخش، تا جایی که با اصول دیگر این فصل مطابق باشد و از محدوده قوانین اسلام خارج نشود و موجب رشد و توسعه اقتصادی کشور گردد و مایه زیان جامعه نشود، مورد حمایت قانون جمهوری اسلامی است».

قیدهای اصل ۴۴ بخوبی نشان می دهد که «حق مالکیت» دیگر از حقوق طبیعی و مربوط به شخصیت انسان نیست؛ وسیله ای است برای حفظ منافع عمومی و تنها در صورتی مورد حمایت قرار می گیرد که شیوه اکتساب و اجرای آن در مسیر هدفهای قانونگذار باشد. در این مفهوم تازه، آخرین مرز آزادی مالک این است که «مایه زیان جامعه نشود».

این قید در اصل ۴۰ همان قانون در چگونگی اجرای حق مالکیت نیز دیده می شود در این اصل آمده است: «هیچ کس نمی تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غير یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد». این اصل سوء استفاده از حق مالکیت را منع می کند و انتفاع و تصرف مالک را محدود به رفتاری متعارف می سازد؛ رفتاری که نه تنها آلوده به قصد اضرار» نیست، معقول و متعارف است به وسیله اضرار. بیان دیگر، حق مالکیت در مرحله ایجاد فردی و در مرحله اجراء اجتماعی است.

بدین ترتیب، اصل ۴۴ دست قانونگذار عادی را در تمیز آنچه «مایه زیان جامعه است» باز می گذارد و اصل ۴۰ به قاضی نیز اختیار میدهد که چهارچوب اختیار مالک را به منظور پرهیز از «اضرار به دیگران و منافع عمومی» معین کند.

در گفتار دوم، به تفصیل خواهیم دید که قوانین عادی هم در محدود ساختن اختیار مالک، به ویژه در مالکیت زمین، راه درازی پیموده است و هرجا که پای منافع عمومی در میان بوده در حمایت از آن تردید نکرده است و مسیر آن به سوی «عدالت اجتماعی» است.

پس، در حقوق کنونی، بجای گفتگو از وصف «اطلاق» حق مالکیت، باید از «اصل تسليط» سخن گفت: بدین معنی که، هرگاه در قوانین و عرف قیدی برای اعمال حق مالک دیده نشود، اصل این است که حق انتفاع یا تصرف مورد نزاع را دارد یا به طور خلاصه، « آنچه منع نشده مجاز است».

در حقوق اسلام نیز، بر خلاف حقوق رومیان، هیچگاه سخن از اطلاق حق مالکیت نیست: اخلاق مذهبی ثروت را امانت خداوند نزد انسان می داند تا به نیکی آن را اداره کند و روز واپسین حساب این اداره به مالک اصلی داده شود. اضرار به دیگران مجاز نیست، هرچند به نام اجرای حق باشد (لاضرر و لاضرار في الاسلام) و(هرجا اصل تسلیط با قاعده «لاضرر» برخورد کند، حکومت با قاعده لاضرر است تا انگیزه غیرخواهی بر خود خواهی چیره باشد. قانون اساسی میراث چنین تعلیماتی است و روح حقوقی ما در بخش مالکیت باید منزه از خشونتهای سرمایه داری رومی شود.

اطلاق حق مالکیت به مفهوم دیگری نیز به کار می رود: اعتبار این حق محدود به رابطه معین و نسبی نیست. مالکیت از حقوق عینی است و در برابر همه قابل استناد است و جامعه باید آن را محترم شمارد.

۱۰۷. انحصاری بودن

نتیجه طبیعی اطلاق اختیار مالک و لزوم رعایت احترام آن از طرف تمام مردم، انحصاری بودن حق مالکیت است؛ مالک می تواند هر تصرفی را که مایل باشد در مال خود بکند، و مانع از تصرف و انتفاع دیگران نیز بشود. مالکیت، در مرحله ایجاد حق فردی است و قانون از این حق در برابر تجاوز دیگران حمایت می کند.

ماده ۳۱ قانونی مدنی در همین زمینه مقرر می دارد « هیچ مالی را از تصرف صاحب آن نمی توان بیرون کرد، مگر به حکم قانون. » و مواد ۳۰۸ به بعد غاصب را به رد عين ملک و منافع آن مکلف می کند و مسؤولیت تلف عین و توابع آن را بر عهده او می نهد. قوانین کیفری نیز تجاوز به ملک دیگران و دزدی و تصرف عدوانی و به زور را مجازات می کند.

با وجود این، انحصاری بودن مالکیت خصوصی نیز به مفهوم گذشته خود باقی نمانده و از جهات گوناگون محدود شده است:

  1. قانون به سود عموم به مالكان حق ارتفاق تحمیل کرده است تا مؤسسه عمومی بتواند سیمهای برق و تلفن و لوله های گاز را در محلهای مناسب قرار دهد. حتی دولت و شهرداریها می توانند ملک مورد نیاز خود را تملک کنند یا زمین بایر را برای آباد کردن و تملک به دیگران بدهند.

٢. در روابط خصوصی نیز، گاه حمایت از گروههای نیازمند و اجرای عدالت اجتماعی دولت را وادار به مداخله کرده است: چنانکه مستأجر محل کسب و پیشه می تواند پس از پایان مدت اجاره نیز مالک را به تجدید اجاره ناگزیر کند؛ و مستأجر محل سکونت می تواند به استناد داشتن «عسر و حرج» از تخلیه ملک خودداری نماید (قانون روابط موجر و مستأجر ۱۳۵۶ و ۱۳۶۲).

٣. قراردادهای خصوصی مالک با دیگران نیز حق انحصاری او را محدود می سازد: منتفع» و «صاحب حق ارتفاق» می تواند از مالی که به دیگری تعلق دارد استفاده کند و مانع از تصرف مزاحم یا ممنوع کننده مالک شود.

به طور خلاصه، از بین رفتن اطلاق اختیار مالک و محدود شدن سلطه او به وصف انحصاری و فردی مالكیت نیز صدمه می زند و آن را در خدمت مصالح عموم قرار میدهد.

۱۰۸. دائمی بودن:

این وصف در هیچ یک از مواد قانون مدنی تصریح نشده و، حتی در مورد مالکیت منافع نیز، شرط مدت الزامی است: چنانکه ماده ۴۸۶ میگوید: «در اجاره اشیاء، مدت اجاره باید معین شود والا اجاره باطل است.» ولی باید دانست که گذشته از این مورد، حق مالکیت دائمی است و طبیعت آن با موقتی بودن منافات دارد، چنانکه در قانون مدنی نیز با مرگ مالک از بین نمی رود، و فقط ممکن است به یکی از اسباب انتقال به دیگری واگذار شود.

از وصف «دائمی بودن حق مالکیت» در نتیجه گوناگون گرفته شده و مطالعه آنها نشان می دهد که هیچ کدام مطلق و بی استثنا باقی نمانده است:

۱. حق مالکیت تا موضوع آن از بین نرفته باقی است: گفته شد که حق مالکیت، به دليل كمال خود و احاطه بر چهره های گوناگون انتفاع و استعمال و اتلاف مال، با موضوع خود در هم آمیخته و در دید عرف ماهیتی یکسان دارد. وابستگی حق اعتباری و شییء خارجی چندان است که، جز در مورد منافع، نمی توان آن دو را از یکدیگر جدا کرد: حق مالکیت با مال موضوع آن انتقال می یابد و از بین نمی رود. در موردی هم که مانعی انتفاع و تصرف مالک را ناممکن می سازد، تا عین باقی است، مالكيت هم وجود دارد؛ چنانکه اگر غاصبی به دلیل ایجاد چنین مانعی (مانند غرق انگشتر در برکه آب) ناچار از دادن بدل آن به مالک شود (ماده ۳۱۱ق.م.)، پس از دسترسی به عين مال، مالک می تواند بدل را رد کند و مال خود را بگیرد و به همین جهت آن را «بدل حيلوله» می نامند تا نشانه حائل شدن غاصب میان مالک و مال او باشد و در توصیف آن گفته می شود: «نوعی غرامت است که به مالک داده می شد تا در برابر سلطه ای که از دست داده است از آن بهره مند شود.»

با وجود این، در حقوق ما ارتباط عين مال با حق مالکیت نیز گاه قطع می شود، بی آنکه مال تلف گردد یا حق انتقال یابد: برای مثال، در فرضی که مالک عین مال را وقف می کند، مال موقوف از ملکیت او خارج می شود و به منتفعان نیز انتقال نمی یابد (زیرا، موقوف عليهم تنها حق انتفاع از عین را پیدا می کنند. به همین جهت میگویند ماهیت وقف «نگ ملک» است نه تملیک. همچنین در موردی که مالک از حق خود «إعراض» می کند، حق مالکیت انتقال نمی یابد، از بین می رود و مال در زمره مباحات است و در اثر حیازت حق دیگری ایجاد می شود، یا در زمره اموال عمومی (انفال) باقی می ماند (اصل ۴۵ ق… و ماده ۸ قانون اراضی شهری مصوب ۱۳۶۶).

۲. حق مالکیت در اثر معطل ماندن از بین نمی رود: این نتیجه، در تملکی که به ارث یا قرارداد با اخذ به شفعه به دست آمده است قطعی است و مرور زمان نیز در اصل حق اثر ندارد و تنها اختیار طرح دعوی را از مدعی می گیرم (ماده ۷۳۵ ق.ا.د.م. پیشین). ولی، در تملکی که به حیازت انجام می شود، بعض از فقیهان گفته اند که در اثر بائر شدن زمین ملکیت از بین می رود و در زمره اموال عمومی در می آید. این نظر در فقه مهجور مانده و مشهور مالکیت کسب شده را باقی می داند.

با وجود این، حقوق کنونی از این نظر الهام گرفته است: در ماده ۹ قانون زمین شهری به دولت اجازه داده شده است که زمین مورد نیاز خود را از اراضی بائر نیز تأمین کند، و هم اکنون اجرای این ماده معلق مانده است.

۱۰۹. تعریف مالکیت:

مفهوم و اوصاف مالكيت همیشه در تغییر است و، به ویژه در قرن نوزدهم و بیستم، با پیشرفت فکر ملی شدن اموال و صنایع، حدود مالكيت فردی دگرگون شده و حقوق افراد در برابر قوای عمومی محدود گردیده است. ولی، چون این اوصاف را به عنوان اصل باید پذیرفت، مالكیت را می توان بدین عبارت تعریف کردن مالكيت حق است دائمی، که به موجب آن شخص می تواند در حدود قوانين تصرف در مالی را به خود اختصاص دهد و از تمام منافع آن استفاده کند».

مفاد حق مالکیت؛ حدود اختیار مالک

۱۱۰. تحلیل حق مالکیت:

مالکیت کامل ترین حق عینی است که انسان می تواند بر مالی داشته باشد و سایر حقوق عینی از شاخه های این حق است: ۱) مالک می تواند، با هر شیوه که مایل است و با هر انگیزه ای که دارد (سودجویی، رفع ضرر و خیرخواهی از عین مال خود بهره برداری کند یا آن را بی استفاده باقی گذارد؛ ۲) مالک حق دارد از ثمره ها و محصول مالی که در اختیار اوست منتفع شود؛ ۳ مالک می تواند مال خود را از بین ببرد یا به دیگری منتقل کند. بر پایه همین اختيارها، حقوقدانان رومی مالکیت را به «حق استعمال» و «حق استثمار» و «جق اخراج از ملکیت» تجزیه می کردند. در حقوق اسلام نیز، ضمن اصل تسليط، اختیار کامل مالک در تصرف و انتفاع از ملک خود تأیید شده است.

مالک، نه تنها حق دارد با اجرای اعمال مادی و خارجی از مال خود استفاده کند یا آن را از بین ببرد، می تواند برای حفظ و اداره و انتقال آن اعمال حقوقی گوناگون انجام دهد: با دیگران قرارداد بیمه ببندد، یا اجازه استعمال و انتفاع از مال خود را به دیگری بدهد.، یا وسیله عقد بيع وصلح و هبه و وصیت آن را، در زمان حیات یا بعد از فوت خود، به دیگری واگذار کند.

چنانکه گفته شد، این اختیار گسترده در حقوق کنونی تنها به عنوان «اصل» پذیرفته شده است؛ اصلی که استثناهای فراوان یافته و اعتبار و توان آن به سود منافع اجتماعی و اجرای عدالت کاسته شده است پس، به جای سخن گفتن از دامنه اختیار مالک، باید حدود این اختیار را در قوانین کنونی معین کرد.

۱۱۱. حدود اختیار مالک:

اختیار مالک نامحدود و مطلق نیست و دولت از جهات گوناگون آن را محدود ساخته است. محدودیتهای حق مالکیت را به لحاظ مبانی آن به چند گروه می توان تقسیم کردن .. به منظور ایجاد دوستی و جلوگیری از اختلاف بین همسایه ها و تأمین حداکثر منافع املاک، قانون مدنی قسمتی از اختیارهای مالک زمین را گرفته و در حقیقت نوعی ارتفاق قهری بر این گونه زمینها تحمیل کرده است. مواد ۹۵ و ۹۷ و ۱۰۹ به بعد).

٢. در مالکیت اختصاصی، تزاحم تنها میان حق مالک و دیگران است، ولی در حالت اشاعه جمع حق مالکان و فراهم آوردن امکان همزیستی بین آنان ایجاب می کند که آزادی هر مالک محدود به آزادی دیگران شود.

  1. به نسبتی که وظایف دولت و سهم او در اداره جامعه رو به فزونی می رود، از اختیار نامحدود مالکان کاسته می شود: چنانکه بعد از قانون مدنی، بسیاری از قوانین مالکیت خصوصی را، به منظور حفظ منافع عمومی و تأمین اداره درست اجتماع، محدود ساخته است. . وانگهی، پاره ای از اموال، مانند معادن، جزو سرمایه و ثروت عمومی کشور است و دولت نمی تواند بهره برداری و استخراج آن را به طور مطلق در اختیار اشخاص گذارد و ناچار است که بخشی از حقوق ایشان را در این باب نادیده بگیرد.

۴. در قراردادهای خصوصی نیز، مالک می تواند اختیار خود را در اداره اموال و انتفاع از آنها محدود سازد. یعنی به طور جزئی بخشی از حق مالکیت را از خود سلب کند (مفهوم ماده ۹۵۹ ق.م.). محدودیتهای قراردادی در اثر اراده مالک ایجاد می شود و در واقع تأييد اختیار و حقوق اوست و در ردیف سایر حدود مالکیت قرار نمی گیرد. با وجود این، قراردادهای اجاره و اعطای حق انتفاع و ارتفاق به دیگران یکی از چهارچوبهای مهم اختیار مالک در حقوق کنونی است.

محدودیت های ناشی از مجاورت املاک

مبانی تنظیم روابط مالکان
۱۱۲. تزاحم دو قاعده تسليط و لاضرر:

مطابق قاعده مندرج در ماده ۲۰ قانون مدنی، هر مالک می تواند همه گونه تصرف در مال خود بکند، هرچند که اعمال او سبب ورود ضرر به دیگران باشد. این قاعده، که در حقوق ما به (اصل تسليط) معروف شده، مطلق نیست و قانونگذار، برای حفظ نظم و رعایت عدالت، آن را محدود ساخته است:

عدالت اجتماعی و پیشگیری از نزاع بین مردم ایجاب می کند، که هیچ کس نتواند به دیگری زیان برساند و همین امر سبب شده است که قاعده دیگری نیز در زمره اصول حقوقی قرار گیرد که در حقوق اسلام و ایران به نام «اصل لاضرر» مشهور است.

این دو قاعده در مرحله وضع با هم تعارضی ندارد، زیرا لازمه انتفاع و تصرف در ملک اضرار به دیگران نیست، ولی گاه اجرای این دو با هم ممکن نیست. زیرا، در تصرفی که به زیان همسایه است اجرای قاعده تسلیط ملازمه با اباحه آن دارد و رعایت قاعده لاضرر، آن را ممنوع می سازد. پس، باید چاره ای اندیشید که در این گونه امور تزاحم از بین برود و یکی از آن دو بر دیگری حکومت کند. برای رفع همین تزاحم و بیان چگونگی اعمال قاعده تسليط و لاضرر در روابط همسایگان، ماده ۱۳۲ قانونی مدنی مقرر داشته است که: «کسی نمی تواند در ملک خود تصرف کند که مستلزم تضرر همسایه . شود، مگر تصرفی که به قدر متعارف برای رفع حاجت یا رفع ضرر از خود باشد.» پس، رابطه مالكان مجاور باید بر طبق ماده ۱۳۲ تنظیم شود و قانونگذار، برای رفع اشکال، به احکام پاره ای از فروع مهم نیز اشاره کرده است.

۱۱۳. مفاد ماده ۱۳۲ ق.م:

از مفاد ماده ۱۳۲ بخوبی بر می آید، که هیچ کس نمی تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم ضرر همسایگان شود. منتها، این قاعده در صورت وجود دو شرط اجراء نمی شود. یعنی اگر این دو شرط با هم وجود داشته باشد، ضرر همسایه هر اندازه هم که زیاد باشد، مانع از تصرف مالک نیست:

  1. تصرف به قدر متعارف باشد: مالک باید قواعد عرف و مقررات ایمنی (مانند نصب دودکش برای کارخانه را در تصرف خود رعایت کند. برای مثال، اگر در عرف معماری لازم باشد که حوض و آب انبارخانه با سیمان ساخته و تیراندود شود، هیچ مالکی نمی تواند چاله ای به عنوان حوض یا آب انبار در منزل خود بکند و در آن آب بریزد و، با سرایت دادن رطوبت به خانه های مجاوران، موجب تضرر آنان شود. این گونه تصرفات، هرچند که برای رفع حاجت مالک هم ضروری باشد، ممنوع است و مالکان زیان دیده می توانند از اقدام زیان آور همسایه خود جلوگیری کنند.

در جمع این قید و ماده ۳۰ ق. م. (تسليط) باید گفت، هر کس باید حق خود را به شیوه متعارف اجراء کند و تجاوز از رفتار انسانی متعارف و معقول تقصير محسوب می شود وضمان آور است: به بیان دیگر، در مقام اجرای حق نیز شخص ممکن است مرتکب تقصیر شود.

۲. برای رفع حاجت یا رفع ضرر از مالک باشد: در تشخیص نیاز مالک نیز نظر عرف مناط اعتبار است؛ یعنی باید دید آیا نوع مالکان برای رفع احتیاج یا دفع ضرر به چنین کاری دست می زنند یا نه ؟ آنچه باید مبنای داوری قرار گیرد خواستها و هوسهای مالک نیست. زیرا تشخیص قصد اضرار از هوسهای غیرمتعارف از قلمرو علم حقوق خارج است. پس، باید به داوری عرفی و نوعی روی آورد و مالک را از کاری که به طور معمول برای رفع حاجت و دفع ضرر انجام نمی شود ممنوع ساخت.

برای مثال لو اگر کسی در پشت دیوار همسایه خود باغچه ای بکند و در اثر آبیاری رطوبت به خانه همسایه سرایت کند، باید دید آیا وجود آن باغچه برای زیبایی منزل چنان ضروری است که بتوان گفت مالک از نظر روحی به آن نیاز دارد؟ همچنین، هر گاه مالکی، به منظور جمع آوری آب باران و جلوگیری از زبان خود، چاهی حفر کند و این چاه با فاصله و عمق متعارف نیز سبب سرایت رطوبت به خانه همسایه شود، باید در عرف معماری تشخیص داد که حفر چاه برای دفع ضرر از مالک لازم بوده یا جلوگیری از ضرر از راه دیگری نیز ممکن بوده است؟

بدین ترتیب، اگر مالکی بدون داشتن نفع مشروع و به قصد آزار همسایه دودکش مرکز حرارت خانه خود را بالا ببرد تا، از نور خانه همسایه بکاهد، از اقدام او جلوگیری می شود. ولی ایجاد بوی ناشی از پخت و پز و صدای ناشی از رفت و آمد با ماشین که محدودیتهای طبیعی و متعارف زندگی شهرنشینی است مانعی ندارد.

۱۱۴. سوء استفاده از حق مالکیت:

در حقوق کنونی پذیرفته شده که اجرای هر حق محدود به هدفی است که قانون از ایجاد آن داشته است. هیچ کس نمی تواند اعمال حق خود را وسیله اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد و از آن در راهی استفاده کند که قانونگذار راضی نبوده است (اصل ۴۰ قانون اساسی). ماده ۱۳۲ قانون مدنی نیز یکی از مصداقهای این قاعده است، زیرا قانونگذار بدین وسیله می خواهد از تصرفی که به منظور اضرار به همسایگان در ملکی می شود جلوگیری کند.

مالک در صورتی می تواند، بدون توجه به زیان مجاوران، آزادانه در ملک خود تصرف کند، که این دو شرط با هم جمع باشد: یعنی اگر تصرف متعارف مالک، برای رفع حاجت یا دفع ضرر او نباشد و به حال همسایه مضر تشخیص داده شود، مجاز نیست.

نظرية «سوء استفاده از حق» از دیرباز در اجرای حق مالکیت و تنظیم رابطه همسایگان رعایت می شده است و هنوز هم مالكیت یکی از مهم ترین زمینه های اجرای این نظریه است. در قانون دیات (مجازات اسلامی) نیز احکام گوناگونی در اجرای همین نظریه دیده می شود که تفصیل آن را باید در کتابهای مسؤولیت مدنی دید.؟

با وجود این سؤالی که به ذهن می رسد و باید به پاسخ آن اندیشید، این است که، اگر تصرف زیانبار همسایه از جمله فعالیتهایی باشد که به اذن مقامهای اداری دولت انجام می پذیرد و همسایه به اذن دولت به آن دست زند، آیا باز هم می توان به دلیل تجاوز از حدود متعارف از آن جلوگیری کرد یا همسایه را به زیان ناشی از آن محکوم ساخت؟

برای مثال، مالکی به منظور استخراج معدن واقع در ملک خود از دولت پروانه حفر و کندن گودالهای لازم را میگیرد و ایجاد این گودالها باعث سست شدن پی ساختمان همسایه و آسیب به آن می شود؛ یا مالکی با گرفتن پروانه از دولت در ملک خود پمپ بنزین یا کارگاهی پر سر و صدا و آلوده کننده هوا احداث میکند (مانند سنگ تراشی و ریخته گری) ؛ در این صورت، آیا همسایه زیان دیده می تواند، به استناد ماده ۱۳۲ ق.م. و به این عنوان که اقدام همسایه مخالف با استفاده متعارف در محل مسکونی است، از دادگاه بخواهد که از آن اقدام جلوگیری کند یا همسایه را به زیان ناشی از کار نامتعارف خود محکوم سازد؟

در پاسخ به این سؤال سه راه حل احتمال داده می شود:

  1. أجازه مقام اداری دولت مسؤولیت اقدام کننده را از بین می برد و نشان می دهد که همسایه بر طبق مقررات و قانون به کار زیانبار دست زده است.

٢. اجازه مقام اداری مانع از این است که دادگاه بتواند تأسيسی را که به اذن دولت انجام پذیرفته است از بین ببرد یا مانع کار آن شود، ولی همسایه زیان دیده می تواند خسارت ناشی از اقدام نامتعارف را از دادگاه بخواهد.

٣. اذن مقام اداری ناظر به امکان اقدام قطع نظر از عوارض خارجی آن است و اضرار به همسایه را مباح نمی کند. به بیان دیگر، هرگونه اذنی مقید به رعایت حقوق اشخاص ثالث است و رعایت مقررات مجوز بی احتیاطی نیست.

احتمال اخیر منطقی تر و با قواعد سازگارتر است، زیرا تصمیم های اداری نمی تواند به حقوق خصوصی اشخاص صدمه بزند و دادگاه را از اجرای درست قانون و عدالت باز دارد.

این نکته را نیز باید افزود که تقدم در تصرف نیز به تنهایی مانع از اجرای ماده ۱۳۲ ق.م. نیست، مگر اینکه جمعی باشد و حدود متعارف را تغییر دهد: برای مثال، اگر در محلی که به طور معمول کارخانه های گوناگون احداث می شود، مالکی برای استفاده خود خانه مسکونی بسازد، نمی تواند از دیگران بخواهد که مانع آسایش او نشوند و صدا و هوای آلوده ایجاد نکنند. ولی، اگر از قدیم کارخانه یا گاوداری در محله مسکونی باشد، قدمت تصرف او را از امکان اعتراض همسایگان مصون نمیدارد.

۱۱۵. دعاوی ناشی از مجاورت املاک ؛ رویه قضایی:

دعاوی مربوط به مجاورت املاک، هم از حیث تعیین مرجع صالح آن و هم از لحاظ اجرای در ست ماده ۱۳۲ ق.م. اهمیت خاصی را داراست. به ویژه، در باب متعارف بودن تصرف مالک مسائل گوناگونی مطرح می شود که مطالعه آنها نظر دادگاهها را نسبت به معنی ماده ۱۳۲ روشن می سازد. دو نمونه منتشر نشده از آراء دادگاه بخش و شهرستان تهران انتخاب شده است که از پرونده های مربوط نقل می شود:

  1. رأی شعبه ۲۷ دادگاه شهرستان تهران در رسیدگی پژوهشی از حکم دادگاه بخش تهران (پرونده شماره ۱۶۸/۳۹):

«نظر باینکه، به موجب ماده ۱۳۲ قانون مدنی: «کسی نمی تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود، مگر تصرفی که بقدر متعارف و برای رفع حاجت و یا رفع ضرر از خود باشد.» و بنابراین تصرفاتی که به همسایه مالک زیان می رساند در صورتی مجاز است که او در حدود متعارف و ثانیا برای رفع حاجت یا رفع ضرر از وی ضروری باشد.»

نظر باینکه، به موجب نظر کارشناس قضیه، باغچه احداث شده در پشت دیوار خانه پژوهشخوانده، از این حیث که باعث سرایت رطوبت به دیوار ملک وی می گردد، زیان آور است و غرس و نگاهداری چند درخت گیلاس را عرفا نمی توان از لوازم زندگی پژوهشخواه و وسيله ضروری رفع حاجت و یا رفع ضرر از وی دانست».

«نظر باینکه مطابق مفاد مواد ۳۲۹ و ۳۳۱ قانون مدنی، هر کس سبب تلف مال یا خراب شدن بنای دیگری شود، موظف است آن را به صورت اول بنا نماید، و صدور حکم به پرداخت قیمت آن فقط ناظر به صورتی است که ساختن بنا و برگرداندن آن به حال سابق امکان نداشته باشد، بنابراین صدور حکم به محکومیت پژوهشخواه در این حالت خاص، که بندکشی دیوار و اعادة وضع به حال سابق امکان دارد، به نظر صحیح نمی رسد.»

نظر باینکه مالک هر مال باید شخصا برای حفظ آن و دفع ضرر از خود اقدام کند، و اگر بتوان پژوهشخواه را با الزام به پرکردن باغچه مورد نزاع از تصرف خاصی در ملک خوک ممنوع ساخت، الزام وی به تیراندود ساختن پشت دیوار پژوهشخوانده متکی به هیچ متن و اصل حقوقی نمی تواند باشد. باضافه در صورتی که رطوبت ایجاد شده در دیوار خانه پژوهشخوانده فقط ناشی از ریزش آب در باغچه باشد، با قطع آن موجبی برای قیراندود ساختن دیوار بنظر نمی رسد).

«بنا به مراتب مذکور، دادنامه پژوهشخواسته، در قسمت محکومیت پژوهشخواه بپرداخت مبلغ ۵۰۰ ریال خسارت و قیراندود کردن پشت دیوار شمالی حیاط خواهان مخدوش بنظر می رسد و با اعلام فسخ آن دعوی پژوهشخوانده محکوم به بطلان می گردد. و نسبت به بقیه محکوم به و الزام پژوهشخواه به پرکردن باغچه احداث شده استوار می شود…»

۲. رأی شعبه ۴ دادگاه بخش تهران در پرونده شماره ۷۵/۳۵:

«نظر باینکه بر طبق صورت مجلس معاینه محلی مورخه ۱۳۵/۱۱/۲۹ ، باغچه احداث شده در خانه خوانده در دو متر و نیمی دیوار فاصل بین دو خانه قرار دارد، و به موجب نظرية کارشناس انتخابی، رطوبت حاصل از باغچه خوانده، در اثر گود بودن کف حیاط و ساختمان خانه خواهان از کف باغچه خوانده می باشد. و به اضافه چاه مستراح و باغچه خوانده تا ملک خواهان متعارف است. و بالجمله بنظر نمی رسد که تصرفات خوانده در ملک خود از این حیث خارج از حدود متعارف باشد.»

«نظر باینکه استفاده از مستراح به نحوی باید انجام گیرد که با رعایت مقررات فنی موجب زیان مجاورین نگردد. و با توجه به نظریه کارشناس انتخابی ناقص بودن ساختمان مجرای مستراح سبب نفرد رطوبت بانه خواهان است، و بنابراین بنظر دادگاه تصرفات خوانده از این حيث در حدود متعارف نمی باشد.»

«نظر باینکه عرفا خانه های مسکونی معد برای نگهداری کود، مخصوصا بنحوی که کارشناس توصیف نموده، نمی باشد. و از این حیث تصرف خوانده در ملک خود به نحو متعارف نمی باشد…».

احکام و آثار مجاورت
۱۱۶. ماهیت حقوق املاک مجاور:

محدودیتهای مربوط به مجاورت املاک را باید نوعی حق ارتفاق دانست. این حق، که به طور مستقيم از قانون ناشی می شود، ممکن است مثبت یا منفی باشد. به عنوان مثال، در مواردی که وضع طبیعی زمینی ایجاب می کند که مجرای فاضل آب یا آب باران زمین بالاتر باشد و قانون نیز این حق را به مالک آن تحمیل می کند. در واقع حق ارتفاق مثبتی به سود زمین بالاتر ایجاد شده است. بر عکس، ممنوع شدن مالک نسبت به باز کردن در و پنجره در دیوار خود، نوعی حق ارتفاق منفی است که قانون به سود همسایه برقرار کرده است. پارهای از نویسندگان گفته اند که، محدودیتهای مربوط به املاک مجاور از قواعد عمومی مالكیت است، و بنابراین نمی توان گفت حقی است که به سود مالک مجاور بر زمینی تحمیل شده است، حق ارتفاق استثناء بر قواعد حاکم بر حق مالکیت است، زیرا موجب می شود که مالکی آزادی تصرف در ملک خود را، به خاطر منافع دیگری، از دست بدهد. پس وضع حقوقی را که قانون بر تمام املاکی که موقعیت خاص دارد تحمیل کرده است، نباید حق ارتفاق این زمینها در برابر هم دانست.

ولی، گروه دیگر به این ایراد پاسخ داده اند که، ماهیت حق را نمی توان به تناسب فراوانی یا ندرت استعمال آن تعیین کرد. الزام صاحبان املاک مجاور تمام صفات ارتفاق را داراست اینگونه امتیازها حق عینی است که به سود مالک زمینی برقرار شده و صاحب زمین مجاور را از پاره ای تصرفات محروم کرده است، جز اینکه منشأ آن، به جای قرارداد خصوصی، حکم قانون است.

ممکن است ادعاء شود که، حق ارتفاق امتیازی است که صاحب زمینی بر ملک مجاور خود پیدا میکند و همیشه جنبه مثبت دارد و صاحب حق اجازه می دهد، که از آن عبور کند یا مجرای آب مورد نیاز خود را در آن زمین قرار دهد. پس، چگونه می توان حقی را که مالكان مجاور در جلوگیری از پاره ای تصرفات همسایگان خود دارند، نوعی حق ارتفاق دانست؟

ولی این ادعاء نیز همراه با دلیلی نیست: موضوع حق ممکن است انجام دادن یا خودداری از انجام کار باشد. درست است که به طور معمول موضوع ارتفاق جنبه مثبت دارد، ولی این امر نباید سبب تردید در ماهیت حقوق ارتفاقی منفی شود. چنانکه ماده ۱۰۱۸ قانون مدنی آلمان حق ارتفاق را به دو دسته مثبت و منفی تقسیم کرده، و قانون مدنی فرانسه نیز آثار احکام املاک را در زیر عنوان حق ارتفاق بیان کرده است (مواد ۶۴۰ به بعد).

محاكم ما نیز، بی آنکه متوجه باشند یا به این تحلیل تصریح کنند، محدودیتهای مالكان مجاور را در حکم حق ارتفاق شناخته اند. زیرا، مرسوم بود که دادگاههای بخش این گونه دعاوی را، قطع نظر از میزان خواسته، و در زمره امور غیرمالی، در صلاحیت خود شمرند. و درستی این رویه منوط بر این است که، دعوی مربوط به حق ارتفاق و منطبق با بند ۳ از ماده ۱۳ قانون آیین دادرسی مدنی پیشین دانسته شود.

1. دیوار مشترک
۱۱۷. امارۂ اشتراک دیوار:

دیوار فاصل دو ملک در دید عرف در تصرف و اختیار مالکان اطراف آن است. پس، به حکم ماده ۳۵ ق.م. مشترک بین آنها است، مگر اینکه دلیلی بر خلاف آن موجود باشد. ماده ۳۵ ق.م. بدین عبارت است: «تصرف به عنوان مالکيت دليل مالکیت است، مگر اینکه خلاف آن ثابت شود.» مقصود از واژه دلیل در ماده ۳۵ امارة مالکیت است: : یعنی اوضاع و احوالی که به حکم قانون دلالت بر مالکیت میکند (ماده ۱۳۲۱ ق.م.).

اعتبار اماره بر اعتماد به ظاهر متکی است و احتمال دارد با واقع منطبق نباشد، به همین دلیل نیز هرگاه دلیلی بر خلاف آن موجود باشد از اعتبار می افتد. پس، حق این بود که ماده ۳۵ نیز تصرف را اماره می نامید نه دليل.

استفاده از آمار تصرف برای اثبات اشتراکی بودن دیوار فاصل بین دو ملک، مشروط بر این است که در دید عرف نیز تصرف هر یک از دو همسایه اطراف آن به عنوان مالکیت» باشد، در حالی که استفاده اشتراکی تنها تصرف مشترک را می رساند و درباره عنوان تصرف دلالتی ندارد. پس، اماره دیگری لازم است که تصرف را نشانه «عنوان مالکیت» نیز بداند. این است که قانونگذار در ماده ۱۰۹ ق.م. مقرر می دارد: «دیواری که مابین دو ملک واقع شده است، مشترک ما بین دو ملک محسوب می شود، مگر اینکه قرینه یا دلیل برخلاف آن موجود باشد.» بدین ترتیب، امارة اشتراکی بودن دیوار فاصل، در عین حال که چهره ویژه ای از امارة تصرف است، حاوی عنوان تصرف نیز هست و در همسایه را از اثبات آن بی نیاز می کند.

۱۱۸. اداره دیوار مشترك

اداره دیوار مشترک ممکن است به موجب قرارداد مالكان تابع نظم خاصی شود و به عهده یکی از آنان قرار گیرد؛ چنانکه ماده ۵۷۶ ق.م. مقرر می دارد: «طرز اداره کردن اموال مشترک تابع شرایط مقرره بین شرکاء خواهد بود.» ولی، اگر قراردادی در میان نباشد، باید به اشتراک تصمیم گرفته شود و هزینه اداره را هر دو شریک بپردازند. قانون مدنی در ماده ۱۱۳ ضابطه را با این عبارت معین می کند: «مخارج دیوار مشترک بر عهده کسانی است که در آن شرکت دارند». با وجود این، اگر در این زمینه توافق نشود، هیچ یک از دو طرف نمی تواند اجبار دیگری را از دادگاه بخواهد؛ چنانکه ماده ۱۱۴ اعلام میکند:

هیچ یک از شرکاء نمی تواند دیگری را اجبار بر بنا و تعمیر دیوار مشترک نماید، مگر اینکه دفع ضرر به نحو دیگری ممکن نباشد.» پس، مبنای الزام شریک تنها ضرورت دفع ضرر است نه ایجاد امکان بهتر برای انتفاع.

۱۱۹. تصرف در دیوار مشترک:

برای روشن شدن حدود اختیار مالکان در دیوار مشترک، باید استفاده متعارف از دیوار را، که با مقصود و سبب ایجاد آن ملازمه دارد، از سایر تصرفات مادی جداکردن ١. هر یک از شریکان می تواند، آن گونه که وضع طبیعی دیوار مشترک اقتضاء دارد و تا جایی که مانع تصرف دیگران نمی شود، از آن استفاده کند. مبنای این قاعده را از ماده ۱۳۴ قانون مدنی می توان استخراج کرد. به موجب این ماده: «هیچ یک از اشخاصی که در یک معبر یا یک مجری شریکند، نمی توانند شرکاء دیگر را مانع از عبور با بردن آب شوند.» معبر و مجری هیچ خصوصیتی ندارد که این حکم را به طور استثنایی ایجاب کند. پس، باید پذیرفت، استفاده ای که به نظر عرف یا تراضی دو طرف مطابق با سبب اصلی حق مالکیت مشاع است، تا جایی که مانع استفاده دیگران نشود، برای هر یک از شریکان مجاز است. برای مثال، از دیوار مشترک همیشه می توان به عنوان حفاظ خانه استفاده کرد، یا اگر راه طبیعی رفتن به بام است از روی آن عبور کرد، یا سمتی را که رو به حیات شریک است سفید ساخت… و مانند اینها.

ولی، استفاده ای که از آغاز معهود بین دو طرف نبوده و به حکم عرف از لوازم آن به شمار نمی رود مباح نیست. شریک نمی تواند سیم برق یا تلفن خود را روی دیوار مشترک نهد، یا بر خلاف آنچه وضع طبیعی دیوار اقتضاء دارد از روی آن عبور کند، یا سرتیر ساختمان خود را بر آن بگذارد.

۲. تصرفهایی که باعث تغییر مادی دیوار می شود، یا از نظر حقوقی موجب تصرف در مال سایرین است، بدون اذن شریک مجاز نیست. زیرا هیچ کس نمی تواند در ملک دیگری بی رضای او تصرف کند. چنان که ماده ۱۱۸ قانون مدنی می گوید: «هیچ یک از دو شریک حق ندارد دیوار مشترک را بالا ببرد یا روی آن بنا یا سرتیری بگذارد یا دریچه ورف باز کند یا هر نوع تصرف نماید، مگر به اذن شریک». (رک. مواد ۱۱۹ و ۱۲۰ ق.م.).

۱۲۰. منع باز کردن در و پنجره:

در حال اشاعه، هر یک از شریکان مالک تمام اجزاء و ذره های مال مشاع است. در این مالکیت مخلوط و جمعی، تصرف در هر بخش مال مشترک در واقع تصرف در مال دیگران است. در نتیجه، اشاعه اختیار شریکان را محدود می سازد و هیچ یک از آنان نمی تواند، بدون اجازه سایرین، در آن تصرف کند. در دیوار مشترک نیز قاعده همین است و مالکان مجاور بی رضایت هم حق هیچ گونه تصرفی که موجب برهم خوردن وضع طبیعی دیوار باشد ندارند. چنان که ماده ۱۱۸ قانون مدنی می گوید: «هیچ یک از دو شریک حق ندارد دیوار مشترک را بالا ببرد یا روی آن بنا یا سرتیری بگذارد یا دریچه ورف باز کند، یا هر نوع تصرفی نماید، مگر به اذن شریک دیگر». پس، در دیوار مشترک هیچ گاه نمی توان پنجره و روزنه و دریچه به خانه همسایه باز کرد.

۱۲۱. خرابی دیوار

دیوار مشترک با رضای شریکان ساخته می شود و هیچ کدام را نمی توان به احداث یا تجدید آن اجبار کرد. این است که ماده ۱۲۳ قانون مدنی می گوید: «اگر خانه یا زمینی بین دو نفر تقسیم شود، یکی از آنها نمی تواند دیگری را مجبور کند که با هم دیواری مابین دو قسمت بکشند». در مورد خرابی دیوار مشترک ماده ۱۱۵ مقرر می دارد: «در صورتی که دیوار مشترک خراب شود واحد شریکین از تجدیدبنا و اجازه تصرف در مبنای مشترک امتناع نماید، شریک دیگر می تواند در حصه خاص خود تجدید بنای دیوار را کند». و

هرگاه احد شرکاء راضی به تصرف دیگری در مبنا باشد ولی از تحمل مخارج مضایقه نماید، شریک دیگر می تواند بنای دیوار را تجدید کند. و در این صورت، اگر بنای جدید با مصالح مشترک ساخته شود، دیوار مشترک خواهد بود والا مختص به شریکی است که بنا را تجدید کرده است».(ماده ۱۱۶).

۱۲۲. تخریب دیوار:

ولی، هر گاه یکی از دو شریک دیوار را خراب کند، باید آن را به مثل صورت اول بنا نماید، خواه این تخریب عمدی باشد یا به غیرعمد و خواه اتلاف به مباشرت انجام شود یا به تسبیب (مواد ۳۲۹ و ۳۴۱ ق.م.). الزام شریک به تجدید بنا ناشی از مسؤولیت تخریب مال دیگری است و نباید آن را از قواعد شرکت در مال یا احکام مجاورت در ملک شمرد: گفته شد که شریکان در تمام ذره های دیوار مشترک حق دارند. پس، آنکه – دیوار مشترک را خراب کرده است، در واقع مال دیگران را از بین برده و باید مثل یا قیمت آن را، به منظور جبران خسارت به شریکان زیان دیده، بدهد. جبران به مثل مقدم بر

پرداخت قیمت است، چون وضع را به صورت نخست باز می گرداند. در نتیجه، ضمان تخریب دیوار به طور معمول به تجدید بنای آن است، مگر در دو مورد:

١. موردی که خراب کردن دیوار لازم بوده است و ضمانی تحقق نمی یابد (ماده ۱۱۷ ق.م.): مانند تخریب دیواری که در حال فرو ریختن است (ماده ۱۲۲ ق.م.) یا برای مهار اتش ضروری است.

٢. در صورتی که تجدید بنا ممکن نیست، که در این صورت مسؤول تخریب باید بهای آن را بدهد.

۱۲۳. اجرای احکام دیوار مشترک در فاصل دیگر:

آنچه در باره احکام مربوط به دیوار مشترک گفته شد، در واقع از ویژگیهای مالکیت مشترک فاصل دو ملک است و دیوار بودن مال مشاع تأثیری در چگونگی آن ندارد. پس، اگر گودال حفر شده یا جوی آب یا مرز زراعت یا درختکاری نیز فاصل مشترک دو ملک باشد، همان احکام اجرا می شود. ماده ۱۳۵ ق.م. نیز در این زمینه مقرر می دارد: «درخت و حفيره و نحو آنها، که فاصل مابین املاک باشد، در حکم دیوار مابین خواهد شد». پس، مالک مجاور نمی تواند درخت مشترک فاصل دو ملک را ببرد یا درخت دیگری به جای آن يكارد. معمول است که خاک نهر و حفيره فاصل در ملکی ریخته شود که نهر و حفيره متعلق به صاحب آن است .

٢. دیوار اختصاصی
۱۲۴. نشانه های فنی تصرف اختصاصی:

فرض اشتراکی بودن دیوار محدود به موردی است که قرائن فنی دلالت بر تصرف اختصاصی یکی از مالکان نکند. اگر وضع دیوار و قرائن فنی چنان باشد، که در عرف بتوان گفت فقط یکی از مالکان بر آن مسلط است، طبق «قاعده یا به دیوار ملک اختصاصی او است. برای مثال، اگر بنای یکی از همسایگان به طور ترصیف به دیوار متصل باشد، یا تیرهای طاق ساختمانش بر آن قرار گرفته باشد، دیوار در تصرف او است؛ و اگر طرف دیگر مدعی باشد که بر خلاف ظواهر موجود دیوار ملک او است، باید ادعای خود را در دادگاه ثابت کند.

ماده ۱۱۰ قانون مدنی برای نمونه دو قرینه معمولی تصرف دیوار را بیان کرده است. به موجب این ماده: «بنا بطور توصیف و وضع سرتیر از جمله قرائن است که دلالت بر تصرف و اختصاص می کند. اگر قرائن به سود مالكان هر دو طرف موجود باشد، چون دیوار در تصرف همه آنان محسوب می شود، طبق قاعدة يد محکوم به اشتراک است، چنانکه ماده ۱۱۱ مقرر می دارد: «هرگاه از دو طرف بناء متصل به دیوار بطور ترصیف باشد، و یا از هر دو طرف بر روی دیوار سرتیر گذاشته شده باشد، آن دیوار محکوم به اشتراک است، مگر اینکه خلاف آن ثابت شود».

«ترصيف» اتصال منظم در بنا است، به گونه ای که آجرهای آن دو به هم قفل و بست شده باشد. امارة ترصف مقدم بر نشانه سرتیر است زیرا ترصیف مربوط به زمان ایجاد دیوار است و داشتن سر تیر بر روی دیوار ناظر به انتفاع از دیوار ساخته شده. مورد نزاع این است که بر چه مبنا و چگونه دیوار ساخته شده است. پس، دلالت أمارة ترصیف، که مربوط به همان زمان است، بر اشتراک بیش از نشانه های بعدی است.

با وجود این، داوری قطعی با عرف است و احتمال دارد اماره های قضایی و ویژه هر دعوی این وضع ظاهری را تغییر دهد و دادرس را متمایل به انتخاب نظر دیگری سازد.

۱۲۵. مبنای حدود اختیار مالک:

به موجب ماده ۲۰ قانون مدنی، مالک دیوار اختصاصی می تواند هر تصرفی را که می خواهد در آن بکند و، برای مثال، آن را خراب یا تعمیر کند یا پنجره و در و روزنه، به هر شکل که مایل است، بسازد. ولی، چون دیدن ملک مجاور آسایش را از مالک آن سلب می کند و گاه نیز، به خاطر همین موضوع، برخوردها و اختلافهای نامطلوب بین آنان ایجاد می شود، قانونگذار، به منظور حفظ آسایش عمومی و دفع ضرر از همسایه، اختیار مالک دیوار را محدود ساخته است. به بیان دیگر، مبانی حدود اختیار مالک حفظ صلح اجتماعی است نه حمایت از مالکیت همسایه با نقص حق صاحب دیوار. زیرا، وقتی مالک مجاور بتواند از دیوار کشیدن در ملک خود امتناع ورزد یا تمام دیوار اختصاصی را بردارد (مستفاد از ماده ۱۲۳ ق.م.)، به طریق اولی باید حق باز کردن در و پنجره را در آن داشته باشد. در ماده ۱۳۳ می خوانیم: «کسی نمی تواند از دیوار خانه خود به خانه همسایه در باز کند، اگرچه دیوار ملک مختصي او باشد، لیکن می تواند از دیوار مختصي خود روزنه یا شبکه باز کند و همسایه حق منع او را ندارد. ولی همسایه هم می تواند جلو روزنه یا شبکه دیوار بکشد یا پرده بیاویزد که مانع رؤیت شود.»

۱۲. حدود اختیار مالک نسبت به احداث در و پنجره:

به گمان بعضی، مقصود از باز کردن در، احداث راه عبور است و مالک دیوار تنها از این جهت ممنوع شده است، ولی نسبت به احداث پنجره، به هر قطع و اندازه که باشد، اختیار کامل دارد. ولی این تصور با مفاد ماده ۱۳۳ و خکمت انشاء آن منافات دارد: اگر مقصود از باز کردن در فقط ایجاد راه عبور باشد، باید گفت ماده ۱۳۳ فقط ناظر به طبقه اول ساختمانهاست و مالک در طبقات بالاتر آزادی کامل دارد، در حالی که قبول این راه حل، نه تنها با ظاهر ماده مباينت دارد، نامعقول و غیر منطقی است. ممکن نبودن عبور از خانه غير و انحصاری بودن حق مالکیت، اختصاص به روابط مالكان مجاور ندارد و از آثار عمومی مالكيت است، و آوردن آن در مبحث آثار و احکام املاک مجاور بسیار بعید است.

معانی درست شبکه و روزنه و در را باید در عرف جستجو کرد: ۱) شبکه سوراخهای متعددی است که پهلوی هم، به منظور استفاده از نور و هوا، در دیوار احداث میکنند و بدین لحاظ که دیوار در اثر سوراخها مشبک می شود، آن را شبکه می نامند. نمونه هایی از این شبکه ها در خانه ها و مدارس قدیمی هنوز هم دیده می شود. ۲) روزنه نیز سوراخ کوچکی است که، برای استفاده از روشنائی، در حمام ها و آسیاها و پاره ای از خانه های روستائی و زیرزمین ها مورد استفاده قرار میگیرد.

در، به محلی گفته می شود که، به خلاف روزنه و شبکه، ثابت نیست و قابلیت باز و بسته شدن را دارد و به اندازهای وسیع است که انسان به آسانی می تواند از داخل به بیرون خم شود یا از آن خارج گردد. پس، برای آنکه پنجره ای شبکه محسوب شود، یا باید به صورت مشبک و در بنا ثابت باشد، یا حفاظ ثابت و مشبکی در برابر آن نصب گردد، به گونه ای که همسایه قادر به سرکشی یا خروج از آن نباشد.

۱۲۷. نهادن سرتیر بر دیوار اختصاصی:

یکی از ماده های شایع نزاع بین همسایگان، از دیر باز اختلاف در باره اختیار مالکی بوده است که به همسایه اذن می داد تا سرتیر بنای خود را بر دیوار او نهد و پس از آن می خواست از این قید رها شود: مالک ادعا می کرد که با اذن دادن هیچ التزامی را به عهده نگرفته و حتی به همسایه نداده است، پس اکنون می توانند از اذن عدول کند و از همسایه بخواهد که دیوار را از آن بارگران رها سازد. همسایه عذر می آورد که این اقدام زیانی ناروا به بار می آورد و بنای درخواست او و احسان مالک از آغاز این بوده است که تا عمارت او بر پا است تیرها باقی بماند و هیچ عاقلی بنای خود را بر پایه لرزان اذن ساده نمی نهد. فقیهان و دادرسان نیز بر سر جمع این دو حق یا حکومت یکی بر دیگری اختلاف داشتند. پیشنهادها گوناگون و فراوان است و از جمله گفته اند:

۱) مالک می تواند هرگاه بخواهد از اذن خود رجوع کند، زیرا برای همسایه حقی به وجود نیامده و تنها انتفاع از دیوار بر او مباح شده است.

۲) مالک حق ندارد از اذن رجوع کند، چرا که بنای دو طرف بر ایجاد التزام است؛

۳) برای جمع دو حق، باید پذیرفت که مالک اختیار رجوع از اذن را دارد، ولی باید خسارت ناشی از این اقدام را بپردازد.

۴) رجوع از اذن تا جایی که با ضرر همسایه برخورد ندارد ممکن است. پس، مالک می تواند با رجوع از اذن در برابر انتفاع از دیوار اجرت المثل بخواهد، ولی اختیار خلع ید همسایه را ندارد.

بخش مهمی از این اختلاف به تعبیر تراضی دو طرف باز می گردد، زیرا همه پذیرفته اند که اگر مقصود ایجاد التزام برای مال و استقرار حق برای همسایه باشد، باید از آن پیروی کرد. پس، سؤال اصلی در فرضی طرح می شود که هدف اذن ساده است و ملاحظات اجتماعی و پرهیز از ضرر نامتعارف همسایه بر سر راه نفوذ رجوع او قرار می گیرد. .

ماده ۱۲۰ ق.م. در این باره مقرر می دارد: «اگر صاحب دیوار به همسایه اذن بدهد که به روی دیوار او سرتیر بگذارد یا روی آن بنا کند، هر وقت بخواهد می تواند از اذن خود رجوع کند، مگر اینکه به وجه ملزمی این حق را از خود سلب کرده باشد.» این حکم بر پایه احترام به قصد مشترک با اراده مالک است، چنانکه در پایان حکم جواز رجوع آمده است که سلب حق از راهی الزام آور مانع آن می شود. پس، به عنوان مقدمه بحث باید دید «وجه ملزم» در دید قانونگذار ما چیست؟

بر طبق اصل آزادی قراردادی (ماده ۱۰ ق.م.) برای نفوذ تراضی و ایجاد التزام هیچ قالب پیش ساختهای ضروری نیست؛ منبع نیروی الزام آور قرارداد مفاد تراضی و اراده دو طرف است نه صورت آن و هیچ ضرورتی ندارد که التزام در قالب عقد معين لازم (مانند بيع و نکاح یا شرط ضمن آن بیان شود. پس، به جای تکیه بر عنوانها و صورتها، باید در جستجوی اراده واقعی دو طرف بود (العقود تابعة للقصود) و اگر احراز شود که مفاد تراضی یا بنای دو طرف بر ایجاد التزام است، از آن پیروی کرد. از این هم باید پا را فراتر نهاد: اسقاط حق با اراده صاحب آن انجام می شود و نیاز به تراضی ندارد، چنانکه در ابراء» قانون مدنی پذیرفته است که اراده طلبکار به تنهایی (ايقاع) سبب سقوط حق بر بدهکار شود، هرچند او در ایجاد این سبب دخالت نداشته باشد یا با آن مخالفت کند. ماده ۲۸۹ ق.م. در تعریف «ابراء» می گوید: «عبارت از این است که داین از حق خود به اختیار صرفنظر نماید» و ماده ۲۹۱ ق.م. ابراء ذمه میت از دین را صحیح می داند و این نشان میدهد که اراده بدهکار هیچ نقشی در سلب حق طلبکار ندارد. همین قاعده در اسقاط حق خیار نیز اعمال شده است.

پس از این مقدمه، حدود حق مالکیت صاحب دیوار را در دو فرض می توان مطالعه کرد:

  1. در موردی که صاحب دیوار بی هیچ قیدی به همسایه اذن میدهد که سرتیر عمارت خود را بر آن بگذارد، اگر قرینه مخالفی نباشد، می توان ادعا کرد که مقصود ایجاد حق به سود همسایه بوده است: بدین معنی که او حق دارد، تا زمانی که ساختمان همسایه و دیوار پابرجا است، از دیوار به عنوان تکیه گاه تیر عمارت استفاده کند. زیرا، هیچ عاقلی بر مبنای اذن ساده چنین خطری را استقبال نمی کند و عرف از این گفته مالک تنها اباحه و اذن نمی فهمد و او را ملتزم به نگاهداری پیمان خویش می داند (ماده ۲۲۴ ق.م.). منتها، حق ناشی از التزام اذن دهنده را نباید «حق ارتفاق» دانست؛ آنچه واقع شده عاريه دائم» است: مانند عاریه دادن برای رهن. به همین جهت هم جنون یا مرگ اذن دهنده آثار آن را از بین نمی برد و اباحه انتفاع تا زمان بقای دیوار و عمارت متکی بر آن باقی است.

٢. در صورتی که احراز شود مقصود دادن اذن ساده و ایجاد اباجه بوده است، صاحب دیوار می تواند از آن رجوع کند (ماده ۱۲۰ ق.م.)، مشروط بر اینکه هدف او رفع حاجت یا رفع ضرر از خود باشد (ماده ۱۳۲ ق.م.). در فرضی که مالک به قصد آزار یا خرید به بهای ناچیز ملک همسایه یا به انگیزه های ناپسند دیگر بخواهد از اذن رجوع کند، دادگاه می تواند به استناد منع «سوء استفاده از حق به قصد اضرار» از اقدام مالک جلوگیری نماید. اصل ۴۰ قانون اساسی ضابطه را با این عبارت معین ساخته است: هیچ کس نمی تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد.»

۱۲۸. منع از تجديد تصرف دیوار:

تفاوت مهم حقی که همسایه در نتیجه اذن همراه با التزام (عاريه دائم) پیدا میکند با حق ارتفاق» در این است که حق ارتفاق همچون مالکیت مستمر و دایمی است و تغییر وضع استفاده آن را از بین نمی برد، ولى التزام اذن دهنده ناظر به حفظ وضع موجود و مقید به همان شرایط است. در نتیجه، اگر مالک سرتیر یا عمارت به دلیلی دیوار را رها کند یا حادثه ای (مانند خرابی دیوار و پوسیدگی تیرها) باعث از بین رفتن وضع موجود شود، تجدید استفاده و تصرف در دیوار نیاز به اذن دوباره دارد. این است که ماده ۱۲۱ اعلام می کند: «هرگاه کسی به اذن صاحب دیوار بر روی دیوار سرتیری گذارده باشد و بعد آن را بردارد، نمی تواند مجددا بگذارد، مگر به اذن جدید از صاحب دیوار و همچنین است سایر تصرفات». این ماده تنها برداشتن سرتیر را پیش بینی کرده است، ولی چون مبنای از بین رفتن اذن پایان یافتن مفاد آن در اثر تغییر وضع موجود است، این ملاک در هر مورد (به هر دلیل که دگرگونی وضع رخ دهد) که احراز شود همان اثر را دارد. پس، اگر در اثر زلزله دیوار و ساختمان متکی بر آن خراب شود و اذن دهنده دوباره دیوار را بسازد، همسایه نمی تواند به استناد وضع گذشته خود را مختار در نهادن سرتير عمارت جدید بر آن دیوار بداند؛ در حالی که اگر حق ارتفاق می داشت این ادعا مقبول بود. این تفاوت در ماده ۱۲۴ ق.م. آشکارا دیده می شود: در این ماده می خوانیم: «اگر از قدیم سرتیر عمارتی روی دیوار مختصي همسایه بوده و سابقه این تصرف معلوم نباشد، باید به حال سابق باقی بماند؛ و اگر به سبب خرابی عمارت و نحو آن سرتیر برداشته شود، صاحب عمارت می تواند آن را تجدید کند و همسایه حق ممانعت ندارد، مگر اینکه ثابت نماید وضعیت سابق به صرف اجازه او ایجاد شده است. فرض نخست ظهور در ایجاد حق ارتفاق دارد (امارة تصرف)، فرض دوم به اذن در انتفاع مربوط می شود.

۱۲۹. آیا می توان همسایه را به تجدید بنای دیوار اجبار کرد؟

ماده ۱۱۴ ق.م. در مورد دیوار مشترک اعلام می کند: «هیچ یک از شرکاء نمی تواند دیگری را اجبار بر بنا و تعمیر دیوار مشترک نماید، مگر اینکه دفع ضرر به نحو دیگر ممکن نباشد.» بنابراین، حکم نخستین در رابطه دو همسایه این است که، اگر دیوار مشترک خراب شود، هیچ یک از شریکان را نمی توان به تجدید بنای دیوار اجبار کرد. ولی، این حکم در دو مورد تعدیل شده است:

۱) دفع ضرر به نحو دیگر ممکن نباشد،

۲) شریکی، بی آنکه ضروری باشد، دیوار را خراب کند.

ولی، درباره دیوار اختصاصی حکم صریحی در قانون مدنی دیده نمی شود و این سؤال را مطرح می سازد که آیا می توان حکم ماده ۱۱۴ ق.م. را در دیوار اختصاصی نیز اجراء کرد؟ و اگر چنین قیاسی ممکن است، آیا استثناهای حکم ماده ۱۱۴ نیز در دیوار اختصاصی قابل اجراء است؟

۱، در مورد بخش نخست سؤال، پاسخ این است که بیگمان هیچ همسایه نمی تواند مالک مجاور را به تعمیر یا ساختن دیوار اختصاصی خود اجبار کند. این نتیجه یکی از آثار اجرای اصل تسليط و اصل نداشتن ولایت بر دیگری است و ماده ۱۱۴ ق.م. نیزیکی از مصداقهای اجرای این دو اصل است و مفاد ماده ۱۲۳ ق.م. که می گوید: «اگر خانه یا زمینی بین دو نفر تقسیم شود، یکی از آنها نمی تواند دیگری را مجبور کند که با هم دیواری ما بین دو قسمت بکشند.»

۲. ولی، در مورد بخش دوم، این تردید منطقی است که آیا طبیعت استثنایی جمله مگر اینکه دفع ضرر به نحو دیگر ممکن نباشد، مانع از سرایت آن به دیوار اختصاصی است یا باید آن را از مصداقهای حکومت قاعده لاضرر بر تسليط شمرد و در دیوار اختصاصی نیز رعایت کرد؟ احتمال دوم به نظر قوی تر می رسد، زیرا همانگونه که پرهیز از اضرار به همسایه می تواند مانع از تصرفهای نامتعارف و آمیخته با قصد آزار مالک شود (ماده ۱۳۲ ق.م.)، ممکن است او را اجبار به پاره ای از تصرفهای متعارف سازد و هیچ تفاوتی میان اعمال مثبت و منفی زیان آور و نامتعارف نیست. پیش از این تردید داشتند که بتوان برای دفع ضرر از دیگران مالک را اجبار به تصرف کرد، ولی ضرورتهای زندگی در شهرها و لزوم همزیستی همشهریان حق مالكيت را محدود می سازد و دیگر نباید آن را مطلق شمرد: در صورتی که همسایه بتواند با دیوار کشیدن در ملک خود دفع ضرر کند، بیگمان اجبار مالک لازم نیست، ولی، در فرضی که به دلیل وضع ویژه ملک این کار ناممکن یا مستلزم ضرری تحمل ناپذیر و ناروا باشد، در اجبار او تردید نباید کرد. زیرا، این اهمال نامتعارف سبب برهم خوردن خانواده ها و نقص در مالکیت همسایه می شود.

مالکیت طبقه های ساختمان (آپارتمان)
۱۳۰. اماره های اشتراک و اختصاص:

در صورتی که طبقات ساختمانی به چند نفر تعلق داشته باشد، در مالکیت دیوارهای عمارت و به ویژه سقف مشترک بین مالکان اختلاف می شود. در این گونه موارد، اگر اصحاب دعوی دلیلی بر مالکیت خود اقامه نکنند از راه تشخیص متصرف باید فصل خصومت گردد، و مالک بخشهای مورد نزاع معین شود.

قانون مدنی در موارد ۱۲۶ و ۱۲۷ دلائل عرفی تصرف را در این بخشها بدین شرح بیان کرده است:

طبق ماده ۱۲۶: «صاحب اطاق تحتانی نسبت به دیوارهای اطاق و صاحب فوقانی نسبت به دیوارهای غرفه بالاختصاص، و هر دو نسبت به سقف مابین اطاق و غرفه بالاشتراک، متصرف شناخته می شوند.» و طبق ماده ۱۲۷: «پله فوقانی ملک صاحب طبقه فوقانی محسوب است، مگر اینکه خلاف آن ثابت شود.»

۱۳۱. مبنای تنظیم رابطه مالكان:

در مواردی که هر طبقه از ساختمان مالک مستقل داشته باشد، یا هرچند اتاق و لوازم آن واحد ساختمانی مستقل را به وجود آورد ( آپارتمان)، تنظیم روابط این همسایگان از نظر حقوقی و اجتماعی اهمیت خاص دارد. در این گونه ساختمانها دو قسم از مالکیت به چشم می خورد:

1) مالكيت مستقل و جدای هر یک از مالکان در بخشهای اختصاصی؛

۲) مالکیت مشترک آنان در اجزایی از ساختمان که مورد استفاده همه قرار میگیرد.

مطابق قاعده کلی، هر یک از مالكان حق دارد در ملک اختصاصی خود هر تصرفی که می خواهد بکند و در ملک مشترک، هیچ یک از شریکان نمی تواند بدون اذن سایرین دخالت کند. ولی ضرورتهای این زندگی مشترک ایجاب می کند که هیچ یک از این دو قاعده به طور کامل اجرا نشود و در پاره ای موارد تعدیل گردد.

۱۳۲. حدود اختیار مالک در بخشهای اختصاصی:

بر طبق ماده ۱ آیین نامه اجرایی قانون تملک آپارتمانها، مصوب ۱۳۴۷: «قسمتهایی از بنا اختصاصی تلقی می شود که عرفا برای استفاده انحصاری شریک ملک معین یا قائم مقام او تخصیص یافته باشد.»

حدود اختیار مالک در بخشهای اختصاصی همانست که در توضیح ماده ۱۳۲ آمد و ماده ۱۲۵ نیز در تأیید آن می گوید: «هرگاه طبقه تحتانی مال کسی باشد و طبقه فوقانی مال دیگری، هر یک از آنها می تواند بطور متعارف در حصه اختصاصی خود تصرف کند…» با وجود این «هیچ یک از مالکین حق ندارد، بدون موافقت اکثریت سایر مالکین، تغییراتی در محل یا شکل در یا سردر با نمای خارجی در قسمت اختصاصی خود، که در مرئی و منظر باشد، بدهد» (ماده ۹ قانون تملک آپارتمانها).

نکته ای که درباره مالکیت این قسمتها جلب توجه می کند، ارتباط ناگسستنی آن با قسمتهای مشترک است. به موجب ماده 3 قانون تملک آپارتمانها مصوب ۴۳/۱۲/۱۶: «حقوق هر مالک در قسمت اختصاصی و حصه او در قسمتهای مشترک غیرقابل تفکیک بوده و در صورت انتقال قسمت اختصاصی، به هر صورتی که باشد، انتقال قسمت مشترک قهری خواهد بود.»

۱۳۳. اداره بخشهای مشترک:

مادة ۲ قانون تملک آپارتمانها در تعیین این بخش اعلام می کند: «قسمتهای مشترک مذکور در این قانون عبارت از قسمتهایی از ساختمان است که حق استفاده از آن منحصر به یک یا چند آپارتمان یا محل پیشه مخصوص نبوده و به کلیه مالکین به نسبت قسمت اختصاصی آنها تعلق می گیرد. به طور کلی، قسمتهایی که برای استفاده اختصاصی تشخیص داده نشده است یا در اسناد مالکیت ملک اختصاصی یک یا چند نفر از مالکین تلقی نشده از قسمتهای مشترک محسوب می شود، مگر آنکه تعلق آن به قسمت معینی بر طبق عرف و عادت محل مورد تردید نباشد.»

در مورد قسمتهای مشترک، مانند پله ها و سقف بین دو طبقه یا دیوار بین آپارتمانها، باید بین تصرفاتی که لازمه استفاده از آنهاست و تغییر در ساختمان نمی دهد با تصرفاتی که وضع ساختمان را دگرگون می سازد یا تعمیر قسمتهای مشترک آن را ایجاب می کند، تفاوت گذارد:

  1. هر یک از مالکان می تواند در حدود متعارف از قسمتهای مشترک استفاده کنند، مشروط بر اینکه مزاحم دیگری نباشد. بنابراین، مالکان طبقه های بالا می توانند از پله مشترک عبور کنند، مالک طبقه تحتانی می تواند سقف را سفید کند یا به آن چراغ بیاویزد، و مالک طبقه فوقانی بر روی آن رفت و آمد کند یا اثاث منزل خود را بگذارد؛ ولی، ایجاد صداهای ناهنجار و حرکات شدید بر روی سقف طبقه پایین ممنوع است، هرچند که این تصرفات در ملک مستقل متعارف باشد (ماده ۱۲۵ قانون مدنی).

۲. تغيير و تصرف در هر یک از قسمتهای مشترک باید با موافقت سایر شریکان باشد، و هزینه تعمیر و نگاهداری آن به عهده همه مالکان به تناسب سهم آنهاست. ماده ۴ قانون تملک آپارتمانها در این باب میگوید: «حقوق و تعهدات و همچنین حصه هر یک از مالكان قسمتهای اختصاصی از خارج قسمتهای مشترک متناسب است با نسبت مساحت قسمت اختصاصی به مجموع مساحت قسمتهای اختصاصی تمام ساختمان، بجز آنچه که به موجب این قانون استثناء شده باشد، یا اینکه قرارداد مالکین ترتیب دیگری را برای تقسیم حقوق و تعهدات و مخارج پیش بینی کرده باشد.»

۱۳۴. الزام های ناشی از زندگی جمعی؛ حکومت ارادہ اکثریت:

در مورد اداره قسمتهای مشترک، بین قانون مدنی و قانون تملک آپارتمانها تفاوت بسیار است: به موجب قانون مدنی، هیچ یک از شریکان را اصولا نمی توان اجبار به تعمیر کرد (ماده ۱۲۸) مگر اینکه دفع ضرر از راه دیگری ممکن نباشد (مستفاد از ماده ۱۱۴) یا قراردادی از سابق آنان را ملزم ساخته باشد (ماده ۱۲۹). ولی، در قانون تملک آپارتمانها، اراده اکثریت مالکانی که بیش از نصف مساحت تمام قسمتهای اختصاصی را دارا هستند بر دیگران تحمیل می شود، و حتی به موجب ماده ۷: «در هر ساختمان مشمول مقررات این قانون، در صورتی که عده مالکین بیش از سه نفر باشد، مجمع عمومی مالکان مکلفند مدیر یا مدیرانی از بین خود یا از خارج انتخاب نمایند…» با این ترتیب، قانونگذار بوسیله فرض نوعی شخصیت حقوقی ناقص، محدودیت تازه ای برای حق مالکیت ایجاد کرده است.

ماده ۶ اصل حکومت اکثریت را بدین عبارت بیان می کند: «چنانچه قراردادی بین مالکین ساختمان وجود نداشته باشد، کلیه تصمیمات مربوط به اداره و امور مربوط به قسمتهای مشترک به اکثریت آراء مالكینی است که بیش از نصف مساحت تمام قسمتهای اختصاصی را مالک باشند.» بنابراین، مقصود اکثریت عددی مالکان نیست؛ اکثریت عددی است که بیش از نیمی از کل ساختمان را مالک باشند. باید دانست که اجرای اراده اکثریت تنها در امور اداری و تعمیرات ضروری ممکن است و به استناد آن نمی توان در ساختمان تغییر عمده داد یا بر طبقات آن افزود.

۱۳۵. تصرف در فضا:

فضای مقابل ساختمان، مشاع بین مالکان است و هیچ کدام بدون اذن دیگری حق تصرف را ندارد. به اضافه، ساختن طبقه جدید با حق مالکیت اختصاصی شریک دیگر نیز منافات دارد. این تعارض در مورد مالک طبقه پایین آشکار است، زیرا اگر او بخواهد بنائی در بالای طبقه فوقانی بسازد، ناچار است که از سقف آن به عنوان کف اطاقها استفاده کند و دیوارهای ساختمان نو را بر دیوارهای آن بگذارد و این حق را ندارد. ولی، . در مورد مالک طبقه بالا، که سقف و دیوارهای جانبی را به طور مستقل مالک است، تصور این تعارض دشوارتر می نماید.

با وجود این، در ممنوع بودن آن تردید نباید کرد. درست است که مالک طبقه بالا حق دارد دیوارهای ملک خود را بر دیوارهای طبقه پایین بنا کند، ولی این حق ارتفاق تنها درباره ساختمان موجود است و شامل بار اضافی نیست. در واقع، مالک طبقه بالا می خواهد دیوارهای جدید را به طور غیر مستقیم بر ساختمان طبقه پایین گذارد و این اقدام نیازمند ایجاد حق ارتفاق دیگری است.

۱۳۹. حقوق و تکالیف خریدار آپارتمان:

قانون تملک آپارتمانها، برای احتراز از هرگونه ابهام درباره حقوق خریدار آپارتمان، در ماده ۱۰ به حق مالکیت او در بخشهای اختصاصی و اشتراکی اشاره می کند:

«هر کس آپارتمانی را خریداری می نماید، به نسبت مساحت قسمت اختصاصی. خریداری خود در زمینی که ساختمان روی آن بنا شده یا اختصاص به ساختمان دارد

مشاعة سهیم می گردد، مگر آنکه مالکیت زمین مزبور، به علت وقف یا خالصه بودن یا علل دیگر، متعلق به غیر باشد که در این صورت باید اجور آن را به همان نسبت بپردازد. مخارج مربوط به محافظت ملک و جلوگیری از انهدام و اداره و استفاده از اموال و قسمتهای مشترک و به طور کلی مخارجی که جنبه مشترک دارد و یا به علت طبع ساختمان با تأسیسات آن اقتضا دارد یک جا انجام شود نیز باید به تناسب حصه هر مالک به ترتیبی که در آئین نامه ذکر خواهد شد) پرداخت شود، هرچند آن مالک از استفاده از آنچه که مخارج برای آن است صرفنظر نماید.»

بهترین وكیل شهرک غرب
بهترین وكیل شهرک غرب

محدودیتهای ناشی از اشاعه

۱۳۷. اشاعه اختیاری و قهری:

تاکنون بسیاری از احکام اشاعه را در دیوار مشترک و فاصل بین دو ملک و بخشهای مشترک در آپارتمان و مالکیت طبقه های ساختمان و مشترکات عمومی دیده ایم و اشاره ای هم به اشاعه ترکه میان وارثان و وضع حقوقی آن پیش از تصفیه داشته ایم. به اجمال دیدیم که حق مالکیت مشاع محدود به موانع ناشی از این اختلاط است: در مالکیت جمعی هیچ یک از شریکان و صاحبان حق آزادی مالک فردی و اختصاصی را ندارد و حتی در مشترکات عمومی آنچه به عموم تعلق دارد به دشواری به مالکیت می ماند و به انتفاعی محدود و هدایت شده نزدیک تر است. ولی، از این احکام پراکنده که با ویژگیهای موضع آمیخته، نظریه عمومی برای اشاعه به دست نمی آید؛ به ویژه که بیشتر آنها ناظر به اشاعه های قهری و تبعی است و از تفاوتهای چشمگیر آنها با اشاعة عادی یا اختیاری نمی توان گذشت:

.. در این گونه اشتراکها، مالکیت مشاع از آن مالكان شییء دیگری است که برای انتفاع از ملک خود در آن شرکت دارند (مانند دیوار مشترک و پایه ها و زمین مشترک در . آپارتمان و محل عبور و آبراه مشترک) و گریزی از بقاه در شرکت ندارند و به همین جهت نیز آنها را اشاعه های قهری نامیده اند. ولی، در اشاعه عادی بقای در شرکت اختیاری است و هر شریک می تواند، جز در مواردی که به حکم قانون یا قرارداد بقای شرکت الزامی است، تقسیم مال مشترک را از دادگاه بخواهد (ماده ۵۸۹ ق.م.).

۲. اختیار مالک مشاع نیز در این دو قسم یکسان نیست: در شرکت قهری، چون اداره مستمر مال مشاع نیاز به نظمی دارد که گاه به منافع عمومی نیز مربوط می شود، تمایل قانونگذار به ایجاد سندیکایی از شریکان و اداره مال مشاع با اراده اکثریت یا نماینده آنان است، چنانکه در اداره آپارتمانها دیدیم. ولی، در اشاعه عادی، چون فرض این است که شریکان با توافق در شرکت مانده اند، اداره شرکت نیز به قرارداد خصوصی واگذار شده است (مواد ۵۷۸۵۷۶ ق.م.).

٣. در اشاعه قهری و تبعی، طبع مال مشترک و موقعیت آن ایجاب می کند که “انتفاع معهود برای تمام شریکان فراهم باشد. برای مثال، در دیوار مشترکی که در ساختمان بر آن تکیه داده شده، استفاده جمعی هر دو شریک احترازناپذیر است. به همین جهت، هیچ یک از شریکان هم حق ندارد مانع استفاده دیگران شود، چنانکه ماده ۱۳۴ ق.م. درباره محل عبور و مجرای مشترک اعلام می کند: «هیچ یک از اشخاصی که در یک معبر یا یک مجری شریکند، نمی توانند شرکاء دیگر را مانع از عبور یا بردن آب شوند و گفته شد که از ملاک این ماده می توان برای دیوار مشترک نیز استفاده کرد (ش ۱۱۸). ولی در اشاعه عادی، تصرف باید به توافق انجام پذیرد.

۴. در اشاعه قهری اختیار مالک نیز محدود به استعمالی است که مال مشترک به آن اختصاص یافته است و فراتر از آن نمی رود، چنانکه مالک آپارتمان نمی تواند مالکیت تبعی بر بخشهای مشاع را به دیگری بفروشد یا مصرف آن را تغییر دهد و همچنین است در محل عبور و مجرای مشترک. در واقع، ملک اصلی در توابع مشترک نوعی حق ارتفاق وابسته به آن دارد که از هم جدا شدنی نیست. ولی، در اشاعه عادی هر مالک می تواند به دلخواه در سهم مشاع خود تصرف حقوقی کنند (ماده ۵۸۳ ق.م.).

۱۳۸. تمهید نظریه عمومی:

از آنچه گفته شد دشواری تمهید نظریه عمومی اشاعه آشکار می شود: تفاوتهای اشاعه قهری و تبعی با اشاعة عادی مانع از این است که بتوان قواعد عمومی حاکم بر تمام انواع اشاعه را فراهم آورد. راه معقول این است که قواعد مربوط به اشاعه عادی را استخراج کرد و، هرجا که حکم ویژه ای در اشاعههای قهری وجود ندارد و از طبیعت و موقع مال مشترک نیز استنباط مخالقی نمی شود، به آن قواعد روی آورد. قدر جامع بین این دو اشاعه مفهوم مالکیت فردی هر یک از شریکان است: یعنی، هر شریک حق ویژه خود را که پراکنده در مجموع است دارد؛ منتها در فرضی که تقسیم مال مشترک امکان دارد، آن حق منتشر قابل تمیز است و کارشناس باید با تعدیل سهام یا افراز سهم هر شریک را معین سازد. ولی، در اشاعه های قهری، به دلیل طبع مال یا ضررهای فاحش ناشی از آن، حق از حالت اختلاط فراتر می رود و به حال ترکیب نزدیک می شود.

در اموال عمومی، این ترکیب کامل است: تمام مردم یا گروه معینی از آنان حقی مالکیت گونه بر مال عمومی دارند، ولی حاصل این ترکیب تجزیه ناپذیر اوصاف حق مالکیت را ندارد و به همین جهت نظریه های حقوقی متمایل به شناسایی مالكیت محدود دولت شده و نام آن را مالکیت اداری» نامیده است؛ کنایه از اینکه اموال عمومی یا انفال بخشی از اموال دولتی است که به خدمات عمومی اختصاص داده شده و گاه عموم مردم به طور مستقیم حق انتفاع از آن را دارند.

برای تهیه نظریۀ عمومی، باید از قواعد مربوط به مالکیت و شرکت و احکام پراکند؛ در قانون مدنی یاری خواست و از اختلاط مفهوم اشاعه با نهادهای مشابه پرهیز کرد:

مفهوم اشاعه
۱۳۹. تحلیل مالکیت به اشتراک یا مشاع:

چنانکه گفته شد، در اشاعه مالکیت هر جزء مال بین چند شخص مشترک است. حق مالکیت هر شریک منتشر در مجموع مال است و تصرف و انتفاع از هیچ بخشی در انحصار او نیست. تمام شریکان بر مال حق عینی دارند، ولی این حق به تناسب سهمی است که در این مجموعه به هر کدام تعلق دارد: چنانکه می گویند فلان شریک مالک دو دانگ مشاع از خانه است و چهاردانگ به وارثان شریک دیگر تعلق دارد. بدین ترتیب، باید گفت: سهم هر شریک از نظر مادی و جغرافیایی تمام مال و از لحاظ حقوقی و اعتباری نسبت معینی از آن است و معنی ماده ۵۷۱ ق.م. که می گوید: «شرکت عبارت است از اجتماع حقوق مالکين متعدد در شییء واحد به نحو اشاعه» در این تحلیل روشن می شود. شرکت «به نحو اشاعه» در برابر شرکت «به نحو بدلیت» است (مانند شرکت مستمندان در مالی که به سود آنان وصیت شده است و شرکت مسافران در انتفاع از مهمانسرای عمومی یا نمازگزاران در مسجد)، زیرا در قسم اخبر حقی که شریکان دارند از سنخ مالکیت نیست.

نکته ای که در این مالکیت جمعی اهمیت فراوان دارد، حفظ چهره فردی و استقلال مالکیت هر شریک است: در عین حال که هیچ شریکی حق انحصاری بر تمام یا بخشی از عین ندارد و مصداق خارجی حق او معین نیست، حق هر شریک در جهان اعتبار فردی و مستقل است و تنها به او تعلق دارد. از چهره فردی و مستقل سهم هر شریک دو نتیجه مهم به دست می آید:

) شریک مال مشاع می تواند در سهم ویژه خود تصرف حقوقی کند؛ آن را بفروشد یا اجاره دهد (مواد ۳۵۰ و ۴۷۵ ق.م.).

۲) سهم هر شریک به تنهایی نیز حق مالکیت است و تمام اوصاف آن را داراست. پس، اگر شخصی مالک منافع مالی باشد و دیگری مالک عین، مالکیت آن دو را مشاع نمی گویند. همچنین است فرضی که شخصی حق انتفاع و دیگری حق استعمال مالی را دارد. به بیان دیگر، در مالکیت مشاع حق مالکیت تجزیه نمی شود و حق هر شریک با دیگران مخلوط و به هم پیچیده است و با آنها ترکیب نشده است تا اوصاف ذاتی خود را از دست بدهد.

طبیعی است که این زندگی جمعی از قلمرو و کمال همه آنها می کاهد و باعث محدودیتهای گوناگون در اختیار شریکان می شود. زیرا، به حکم ضرورت، آزادی هر مالک محدود به آزادی دیگران می شود و حق هر شریک در قالب زندگی جمعی محصور می ماند.

حصاری که به دلیل احتراز از تجاوز هر شریک به دیگران حق را احاطه کرده است، بیشتر در جهان خارجی و مادی اجرای حق است: تصرف مادی در هر ذره مال تصرف در مال دیگران است و شریک نمی تواند به اندازه حق اعتباری خود از عین استفاده انحصاری کند و، به عنوان مثال، اگر مالک سه دانگ از خانه ای که چهار اتاق برابر دارد، دو اتاق از آن را در اختیار خود بگیرد، نمی تواند ادعا کند که بخش مورد تصرف را مالک است. ولی، در جهان اعتبار همزیستی این حقوق امکان دارد و تصرف هر شریک تجاوز به حق دیگران نیست. برای مثال، اگر شریکی سهم خود را بفروشد، سهم دیگران را انتقال نداده است. تفاوت تصرفهای مادی و حقوقی را در متن ماده ۴۷۵ ق.م. بخوبی می توان مشاهده کرد. در این ماده می خوانیم: «اجاره مال مشاع جایز است، لیکن تسلیم عین مستأجره موقوف است به اذن شریک.»

باید افزود که گروهی از نویسندگان گفته اند، به دلیل فقدان اوصاف مالکیت در حقی که شریکان در مال مشاع دارند، نباید آن حق را در حال اشاعه نوعی مالکیت محدود شمرد: حق شریک حق عینی است، ولی حق خاصی که تابع احکام ویژه است و اداره آن را قانونگذار معین می کند.

۱۴۰. مالکیت مشاع و کلی در معین:

از آنچه گفته شد، بخوبی برمی آید که مالکیت بر کلی در معین (یا آنچه در حکم معین است) با مالکیت مشاع تفاوت دارد. در فرض نخست به پیش از تعیین مصداق حق، مالک بخش کلی از عين (مانند دو خروار برنج از گندم مزرعه معین) صاحب حق عینی بر هیچ بخشی از مال نیست؛ موضوع حق او مفهومی کلی است که بر ذمه دیگری قرار گرفته و به همین جهت مالک توده متساوی الاجزاء (برنج) را از تصرف در آن باز نمی دارد و تنها او را مدیون به تعیین و تسلیم بخش کلی میکند. ولی، در مالکیت مشاع، شریک حق عینی بر تمام اجزاء مال دارد و تصرف مادی در هر جزء به معنی تجاوز به حق شریک است و به اذن او نیاز دارد.

به بیان دیگر، کلی در معین از اقسام کلی است و باید آن را در زمره دیون آورد و صاحب حق مالک چیزی میان ذمه و عین است: ذمه به این اعتبار که مالک را متعهد به تعیین و تسلیم می کند؛ و صاحب عین، از این لحاظ که موضوع تعهد باید از عين خارجی داده شود. به همین اعتبار است که کلی در معین را در حکم عین معین گفته اند و بر همان پایه صاحب حق را نیز باید در حکم مالک شمرد. اما عين مشاع از اقسام عين خارجی است و مالکیت شریک تحقق یافته، جز اینکه حق منتشر در مجموع است، و در اثر تقسیم از آن مجموعه جدا می شود و استقلال مادی پیدا می کند.

تقسیم مال مشاع را نظر مشهور «تمیز حق» می داند، به این مناسبت که حق منتشر در مجموع در بخش معینی از مال صورت خارجی می یابد. این تحلیل از نظر هدف تقسیم درست است، زیرا شریکان بدین وسیله می خواهند بر حق موجود خود دست یابند و قصد معامله ندارند. ولی، باید انصاف داد که لازمه تحقق این هدف مبادلۂ حق بر مجموع با حق بر پارهای مستقل و جدا شده از آن است. در تقسیم، حق مشاع تبدیل به حق مفروز می شود و به همین جهت نیز نیاز به تراضی دارد.

۱۴۱. مالکیت در اشاعه و حق شریکان اشخاص حقوقی

در اشاعه، که آن را شرکت مدنی نیز گفته اند، مالکیت هر ذره مال و در نتیجه مجموع آن به شریکان تعلق دارد. مجموعه مالکان و حقوق آمیخته آنان شخصیتی جدای از شریکان ندارد و مالکیت در جهان اعتبار چهره فردی دارد. همچنین است در فرضی که مجموعه ای از اموال به گروهی از مالکان به نحو اشاعه تعلق می یابد. مانند حقی که وارثان متوفی بر ترکه او دارند. ترکه پیش از تصفیه شخصیت حقوقی دارد و دارایی ویژه ای با دیون و مطالبات و اموال خاص است، ولی این دارایی ملک وارثان است و سرانجام به آنان می رسد و نمی توان گفت در دوران تصفیه وارث حق عینی بر ترکه ندارد. منتها، از اختلاط این حق با حقوق طلبکاران و موصی له شخصیتی به وجود می آید که مانع تصرف وارثان (مالكان) می شود. این مجموعه را «در حکم مال میت» نیز گفته اند.

ولی، شریکان مجموعه ای از اموال که خود شخصیت حقوقی و جداگانه یافته است، دیگر حق عینی و مالکیت برآورده های خود ندارند. همه چیز به آن شخصیت حقوقی تعلق دارد و مالکیت را باید فردی شمرد نه جمعی. به همین جهت نیز اموال شرکت به دارایی هیچ شریکی نمی پیوندد، دیون و مطالبات خاص دارد و تصرف در آن با سازمان اداری شخصیت حقوقی است. همچنین است وضع اموال عمومی که به شهر یا دولت تعلق یافته، زیرا حق مردم را بر آن اموال نباید «مالکیت» نامید.

با وجود این، در مواردی که شخص حقوقی مأمور ساختن و حفظ تأسیساتی به منظور انتفاع جمعی می شود (مانند راه عبور، مدرسه، بیمارستان یا فضای سبز) حق منتفعان و شریکان به مالکیت خصوصی نزدیک می شود.

محدودیتهای مالک
۱۴۲. تصرف حقوقی

چنانکه گفته شد (ش ۱۳۹)، سهم مشاع در جهان اعتبار و از دیدگاه حقوقی وجود فردی و مستقل دارد و انتشار حق مالکیت در مجموع ذره های مال به این استقلال صدمه نمی زند. تصرف مالک در حق خود ملازمه با دخالت در سهم دیگران ندارد و منوط به رضای آنان نیست؛ مالک می تواند آن را در زمان حیات بفروشد یا اجاره بدهد یا رهن بگذارد یا از راه وصیت و برای بعد از فوت به دیگران انتقال دهد یا برای اثبات حق خود و رفع هر تجاوز دعوی طرح کند، زیرا در اشاعه موضوع حق مشترک است نه خود آن.

ماده ۵۸۳ ق.م. در بیان همین قاعده اعلام می کند: «هر یک از شرکاء می تواند بدون . رضایت شرکاء دیگر سهم خود را جزئا یا کلا به شخص ثالثی منتقل کند» و مفاد ماده ۵۸۱ ق.م. که تصرف هر شریک را بدون اذن یا خارج از حدود اذن فضولی می داند، ناظر به تصرف در تمام مال است نه در حق ویژه هر شریک.

با وجود این، موضوع مشترک حقوق و تعدد مالكان سبب می شود که گاه مالک نتواند تصرف دلخواه را در حق خود بکند. منتها، این اسباب محدودکننده استثنایی است و در صورتی پذیرفته می شود که تردیدی در آن نباشد:

  1. از آنجا که تصرف مادی در مال مشاع باید به اذن همه شریکان باشد، تسلیم سهم مشاع و تسليط دیگران بر مال مشترک به تراضی نیاز دارد و همین امر مانع آزادی تصرف شریک است. برای مثال، اگر شریکی سهم مشاع خود از مزرعه ای را به اجاره دهد، چون نمی تواند مستأجر را مسلط بر بخشی از مزرعه و قادر به انتفاع کند، طبیعی است که سرنوشت عقد منوط به تصمیم دیگران می شود (ماده ۴۷۵ ق.م.)؛ به ویژه، در فرضی که قبض شرط صحت عقد است (مانند رهن: ماده ۷۹۸ ق.م.)، با این اشکال عمده روبرو می شویم که آیا رهن مال مشاع بی اذن شریکان ممکن است یا موقوف می ماند؟ همچنین است. هبه مال مشاع (ماده ۷۸۹ ق.م.).

۲، در فرض ویژه ای که موضوع حق مال غیرمنقول قابل تقسیم است و دو مالک بیشتر ندارد، فروش سهم مشاع مالکان در مرحله انتقال با مانعی روبرو نیست، ولی چون شریک دیگر می تواند، با دادن ثمن به خریدار، سهم فروخته شده را تملک کند، هر یک از دو مالک مشاع ناچار است حق تقدم شریک را رعایت کند و با رضای او به این تصرف دست زند. ماده ۸۰۸ ق.م. در بیان حق تملک شریک (شفعه) مقرر می دارد: «هرگاه مال . غير منقول قابل تقسیمی بین دو نفر مشترک باشد و یکی از دو شریک حصه خود را به قصد بیع به شخص ثالثی منتقل کند، شریک دیگر حق دارد قیمتی را که مشتری داده است به او بدهد، و حصة مبیعه را تملک کند. به این ترتیب، هرچند که «اخذ به شفعه» قاعده ای  استثنایی است، در حدود قلمرو خود آزادی مالک را محدود می‏سازد.

۱۴۳. تصرف اداری اداره مال مشترک:

اختلاط موضوع حق مالکیت شریکان باعث ناقص شدن آنها و کاهش اختیار مالکان است و هر بار که شریک بخواهد در اداره مال خود به اقدامی دست زند با مانع توافق با دیگران روبرو می شود: قانون مدنی اداره مال مشترک را به توافق شریکان واگذار می کند ماده ۵۷۶ ق.م.) و هیچ نظام ویژه ای برای آن پیش بینی نکرده است و همین امر سبب خرابی اموال مشاع و مادۂ نزاعی است میان مالكان. راه معقول در این اداره جمعی توسل به نیروی اکثریت است؛ بدین گونه که با شریکان رأی اکثریت را بپذیرند یا از میان خود یا خارج مدیری را برگزینند و به او اعتماد کنند. قانون مدنی به این شیوه معقول توجه دارد: مواد ۵۷۷-۵۸۶ به شریکان اختیار داده است تا مدیر یا مدیرانی را برای اداره مال مشترک معین کنند و حتی ادامه این اداره نظام یافته را اجباری سازند (ماده ۵۸۶ ق.م.). ولی عیب مهم این نظام قراردادی و سنتی در این است که: ۱) انتخاب آن اجباری نیست و کافی است یکی از شریکان با سهم ناچیزی که دارد توافق را ناممکن سازد، ۲) رأي اکثریت هیچ نیروی اجبارکننده یا رجحانی ندارد. به بیان دیگر، قانون تشکیل هیچ سندیکا یا مجمعی را برای شریکان پیش بینی نکرده است.

این شیوه فردگرایی و سنتی از نظر اقتصادی و اجتماعی معایب فراوان دارد و موانع ادارة مشترک چندان زیاد است که مالكان ترجیح می دهند که به تقسیم آن پردازند یا به آبادانی آن رغبت نکنند: تقسیم مال مشاع همیشه مطلوب نیست، چنانکه تقسیم زمینهای کشاورزی یا باغها به انتفاع از آن صدمه می زند و تقسیم زمین های شهری به زیبایی شهر آسیب می رساند. در زندگی صنعتی امروز نیز اموال تقسیم نشدنی فراوان است: بخشهای مشترک آپارتمانها پیش بینی شده است و تمایل قانونگذاری در کشورهای پیشرفته بر این است که در اداره هر مال مشترک قواعدی رعایت شود و مدیرانی انتخاب شده از سوی مجمع مالکان بتوانند صلاحیت اداره آن را پیدا کنند: چنانکه قوانین بلژیک و آلمان به این راه رفته اند و فرانسه نیز که تا سال ۱۹۷۷ به شیوه اداره قراردادی وفادار مانده بود، به موجب قانون ۳۱ دسامبر ۱۹۷۶ که از ژوئیه ۱۹۷۷ اجرا و با قانون ۱۰ ژوئن ۱۹۷۸ اصلاح شد، به نظام اداری و قانونی مال مشاع پیوست.

۱۴۴. انتفاع از مال مشترك

درباره انتفاع از مال مشترک در مواردی که میان شریکان توافق نیست، دو راه حل وجود دارد:

  1. اجبار شریکان به انتفاع مشترک: یعنی، اگر شریکان مانع از انتفاع یکی از مالکان شوند، مالک محروم بتواند تسلیط خود را بر مال مشترک از دادگاه بخواهد. دادگاه نمی تواند هیچ شریکی را از تصرف در مال مشاع ممنوع سازد، ولی به درخواست شریک (مدعی) دیگران را مجبور می کند که مانع از انتفاع و سلطه او نشوند: هر شریک حق دارد در مال مشترک تصرف کند، مشروط بر اینکه هدف معهود از اشاعه را تغییر ندهد و مانع یا مزاحم تصرف دیگران نشود.

٢. منع شریکان از تصرف: هیچ شریکی نمی تواند بدون اذن مالکان دیگر در مال مشاع تصرف کند. بر این مبنا، هر شریک می تواند مانع از تصرف دیگران شود، هرچند که سهم ناچیزی در مال داشته باشد.

نظر نخست مبتنی بر این قاعده است که هیچ مالکی را از تصرف در ملک خود نمی توان محروم کرد (ماده ۳۰ ق.م.): مال مشاع به همه شریکان تعلق دارد و موضوع حق هر شریک تمام آن مال است. آنچه مانع از این تصرف می شود، تجاوز به حقوق دیگران و ایجاد مزاحمت برای آنان است. پس، هرجا که چنین مانعی وجود نداشته باشد، انتفاع از مال مشترک مباح است. ولی، نظر دوم متکی بر ناپسند بودن تصرف در مال دیگران است: (هر ذره از مال مشاع از آن همه شریکان است و این شرکت در منافع نیز به تابعیت از عین وجود دارد، پس، تصرف هر شریک در سهم خود ملازم با تصرف در حق دیگران است.

نظر دوم با ظاهر قانون مدنی و مبانی تاریخی آن سازگار است: ماده ۵۸۱ اعلام میکند: «تصرفات هر یک از شرکاء، در صورتی که بدون اذن یا خارج از حدود اذن باشد، فضولی بوده و تابع مقررات معامله فضولی خواهد بوده و در ماده ۵۸۲ تأکید شده است که: «شریکی که بدون اذن یا خارج از حدود اذن تصرف در اموال شرکت نماید ضامن است». تردید در امکان خلع يد شریک از تصرف در مال مشاع و تخلیه تمام ملک به تقاضای یکی از شریکان را ماده ۴۳ قانون اجرای احکام بر طرف ساخت و اعلام کرد: در مواردی که حکم خلع ید علیه متصرف ملک مشاع به نفع مالک قسمتی از ملک مشاع صادر شده باشد، از تمام ملک خلع ید می شود. ولی تصرف محکوم له در ملک خلع ید شده مشمول مقررات املاک مشاعی است.» نویسندگان حقوقی نیز از همین نظر پیروی و آن را تأیید میکنند.

با وجود این، آنچه به عنوان قاعده منع تصرف در مال غیر گفته شد ناظر به موارد غالب و شایع است؛ به طور معمول، انتفاع از مال مشاع ملازم با تصرف مادی در آن است که تنها به اذن مالکان (شریکان) مجاز می شود و بر مبنای همین غلبه می گویند: «انتفاع و تصرف در مال مشاع بی اذن شریک ممنوع است. پس، اگر در فرضی انتفاع شریک، بدون اینکه باعث مزاحمت و تجاوز به حق دیگران شود، ممکن باشد، نباید آن را منع کرد: برای مثال، استفاده متعارف از دیوار مشترک (به عنوان پوشش و مرز فاصل بین دو ملک) برای هر دو مالک میسر است و با تصرف . مادی و تغییر دیوار نیز ملازمه ندارد، به همین جهت هیچ یک از دو شریک نمی تواند مانع انتفاع دیگری شود.

همچنین، در مواردی که مال مشاع به منظور کمال انتفاع شریکان از ملک اختصاصی خودشان فراهم آمده و هدف معهود از آن، بر حسب قانون یا قرارداد با عرف، انتفاع مشترک است مانند راه عبور و راه آب و قسمتهای مشترک در آپارتمان)، قانون باید انتفاع و سلطه مشترک را حمایت کند نه منع از تصرف در مال مشاع را. در چنین مواردی، می توان گفت: هر شریک، علاوه بر حق مالکیت در مجموع مال و به نسبت سهم خود، حق ارتفاق برای انتفاع معهود از سهم دیگران را هم دارد و این حق تا پایان اشاعه باقی است (ش ۱۳۷).

آنچه باید بر این بحث افزود یادآوری این نکته است: عاملی که مانع از تصرف شریکان در مال مشترک می شود وضع اشاعه است. پس، اگر به گونه ای تراضی در افراز شود یا دادگاه به آن حكم دهد، هرچند تنها درباره تقسیم منافع (مهایات) باشد، امکان تسليط شریک به حکم دادگاه ممکن است چنانکه در زمینه های کشاورزی، به ویژه در مواردی که تقسیم عین به دلیلی امکان ندارد، رویه قضایی متمایل به تسليط شریک محروم بر بخشی از زمین معادل با سهم او است. در باغهای مشاع نیز خریداران در عمل به تصرف در بخشی از آن می پردازند و در آن ساختمان می سازند و به همانگونه میفروشند و عرفی در برابر قانون به پا داشته اند که از دید حقوقدان نباید پوشیده بماند.

بدین ترتیب، اگر الزام به تقسیم منافع (مهایات) نیز مانند تقسیم عین پذیرفته شود و شریک بتواند با نظارت و به حکم دادگاه بر بخشی از مال مشاع مسلط شود (چنانکه در تقسیم مال مشترک به همین نتیجه رسیده ایم)، دو نظری که در آغاز بحث به آن اشاره شد، در عمل به هم نزدیک می شود(شریک مال مشاع نمی تواند خودسرانه بخشی از آن را بابت سهم خود در اختیار بگیرد، ولی می تواند با درخواست تقسیم منافع (مهایات) و به حکم دادگاه به همان نتیجه برسد و تا پایان اشاعه از آن منتفع شود.

۱۴۵. تصرف مادی:

تصرف مادی که همراه با تغيير وضع یا مصرف مال مشاع است، هرچند به منظور انتفاع باشد، بدون اذن همه شریکان ممنوع است. گذشته از اطلاق مواد ۵۸۱ و ۵۸۲ ق.م. که بیگمان شامل این گونه تصرفها می شود، ماده ۱۱۸ ق.م. در مورد دیوار مشترک معیار این منع را به دست می دهد. در این ماده آمده است: «هیچ یک از دو شریک حق ندارد دیوار مشترک را بالا ببرد یا روی آن بنا یا سرتیری بگذارد یا دریچه و رف باز کند یا هر نوع تصرفی نماید، مگر به اذن شریک دیگر» بر پایه همین معیار، شریک در خانه مسکونی یا محل کسب، نمی تواند ساختمان و ظاهر بنا را تغییر دهد یا در آن ساختمان اضافی بسازد و شریک در اتومبیل حق ندارد رنگ آن را تغییر دهد یا شیشه ها را رنگی بیندازد.

تنها فرضی را که می توان از این قاعده استثنا کرد، موردی است که مال مشترک در معرض خطر و خرابی باشد و شریک نتواند به هنگام از دیگری اذن بگیرد یا به دادگاه رجوع کند و ناچار شود برای حفظ آن اقدام کند (ماده ۳۰۶ ق.م.)

وکیل قراردادها در شهرک غرب
وکیل قراردادها در شهرک غرب

محدودیتهای ناشی از قرارداد

۱۴۹. حدود اصل حکومت اراده:

مالک می تواند ضمن قرارداد خصوصی با دیگران، از قلمرو اختیار خود بکاهد. این گونه قراردادها را به دو گروه می توان تقسیم کرد: ۱) پیمانی که مالک را ملزم به رعایت قواعد ویژه ای میکند و از اختیار شخص او نسبت به تصرف در ملک میکاهد؛ ۲) قراردادی که حق مالکیت را محدود می سازد یا به دیگران حق انتفاع از ملک را می دهد یا حقی به سود صاحب ملک دیگر برقرار میکند (حق ارتفاق) یا ملک را رهن دین خود یا دیگران قرار می دهد و آن را موضوع حق عینی طلبکار می سازد.

در قراردادهای گروه نخست که شخص و نسبی است و به حق مالکیت صدمه نمی زند، مالک آزادی معمول در انعقاد پیمان و تعیین آثار آن را بر طبق ماده ۱۰ ق.م. دارد. زیرا برای شخص خود تعهد ایجاد میکند و ضمانت اجرای تعهد او نیز محدود به پرداخت زیان ناشی از عهد شکنی یا انحلال پیمانی است که او با دیگران دارد و لطمه به حق مالکیت و اجرای آن نمی خورد. مانند اینکه صاحب کارخانه ای در برابر همسایه مزرعه دار تعهد میکند که برای جلوگیری از آلودگی آب و هوا دودکش ایمنی نصب کند یا فاضلاب کارخانه را از قنات مزرعه دور سازد. همچنین است التزامی که همسایه به عهده می گیرد تا در کنار پمپ بنزین مجاور آتش روشن نکند یا در خانه خود حیوان (مانند سگ و گربه و کبوتر) نگاه ندارد.

در گروه دوم (خواه نقص حق مالکیت در قرارداد تملک پیش بینی شود یا در پیمانی که مالک با دیگران می بندد)، نفوذ قرارداد در صورتی با مالکیت جمع می شود که آن را بی محتوا نسازد: اعتبار نهاد مالکیت به باقی ماندن اوصاف اصلی آن وابسته است و با نقص شدید یا سلب آنها از بین می رود و ماهیت خود را از دست می دهد. مجموع این اوصاف اصلی یا ماهوی را «مقتضای مالکیت» می نامند و قراردادی که به این مقتضی صدمه بزند نفوذ حقوقی ندارد و مانع از تملک می شود. برای مثال، اگر در قرارداد فروش ملک حق انتفاع انحصاری به مدت عمر فروشنده محفوظ بماند و خریدار ملتزم شود که عین را در این دوران در ملكيت خود نگاه دارد و پس از مرگ فروشنده به وارثان او انتقال دهد، چنین قراردادی با مقتضای مالکیت منافات دارد و نباید آن را «فروش ملک» نامید. شرطی را که اجرای مفاد آن ملازم با زوال اوصاف جوهری یا ماهوی حق مالکیت است «شرط خلاف مقتضای تملیک» می نامند و در قواعد عمومی قراردادها خواهیم دید که با مالکیت جمع نمی شود و بند اول ماده ۲۳۳ ق.م. آن را باطل و مبطل عقد (تملیک) می داند.

از شایع ترین شروطی که تعارض آن با مقتضای مالکیت مورد گفتگو است، سلب حق انتفاع از مالک است که پیش از این درباره نفوذ این شرط سخن گفته ایم.

۱۴۷. قراردادها و شروط محدودکننده:

قراردادها و شروط محدودکننده آزادی مالک محدود به صورت ویژه ای نیست. در هر قراردادی که مالک می بندد ممكن است از اختیار خود بکاهد یا امتیازی به دیگران بدهد. با وجود این، از قراردادهای مهمی که باعث نقص حق مالکیت و ایجاد حق عینی برای دیگران می شود، بدین شرح می توان نام برد:

  1. عقد اجاره: در قانون مدنی، اجاره از عقود تملیکی است و سبب انتقال مالکیت منفعت به مستأجر می شود (ماده ۴۶۶ ق.م.). بدین ترتیب، در اثر اجاره دادن منافع مال از عین آن جدا و به دیگری تعلق میگیرد و آنچه به جای می ماند (مالکیت عین) از امتیاز انتفاع و استعمال از ملک بی بهره است: ذرهها و لحظه های منفعت (خواه مادی و محسوسن باشد یا اعتباری در ملک مستأجر ایجاد می شود و هم او است که به تبع همین مالکیت حق انتفاع انحصاری از عین را پیدا میکند.

در عقد اجاره، نه تنها مالک عین حق انتفاع از آن را برای مدتی از دست می دهد، برای تصرف در عین نیز محدود می شود و، به عنوان مثال، نمی تواند در مدت اجاره در عين «… مستأجره تغییری دهد که منافی مقصود مستأجر از استیجار باشد» (ماده ۴۸۴ ق.م.). قانون روابط موجر و مستأجر مصوب ۱۳۵۶، به مناسبت عقد اجاره و به حکم قانون، محدودیتهای گوناگونی برای مالک ایجاد میکند که به دشواری می توان آنها را به حکومت اراده او منسوب کرد.

٢. ایجاد حق انتفاع به سود دیگران: عقدی که حق انتفاع به دیگران می دهد، جز در وقف که عقدی معین با احکام خاص است (مواد ۵۵ به بعد ق.م.)، در شمار عقود معین نیامده است. با وجود این، عمری و رقبی و سکنی از اقسام این قراردادها است و نویسندگان قانون مدنی «حبس» را عنوان مشترک همه آنها ساخته اند: چنانکه ماده ۴۷ ق.م. مقرر می دارد: «در حبس اعم از عمری و غیره قبض شرط صحت است.» |

٣. ایجاد حق ارتفاق به سود مالک دیگر: عقدی که سبب ایجاد حق ارتفاق می شود در زمره عقود معین نیست و ماده ۹۴ ق.م. به این اطلاق اشاره دارد. در این ماده می خوانیم: «صاحبان املاک می توانند در ملک خود هر حقی را که بخواهند نسبت به دیگری قرار دهند؛ در این صورت، کیفیت استحقاق تابع قرارداد و عقدی است که مطابق آن حق داده شده است». ویژگی حق ارتفاق در وابستگی آن به ملک است، در حالی که حق انتفاع به سود شخص معین می شود.

۴. عقد رهن: در این قرارداد، نقصی که بر مالكيت وارد می شود از جهت اختیار انتقال و تلف مال است نه امکان انتفاع از آن (مواد ۷۹۳ و ۷۹۴ ق.م.)؛ حقی هم که به سود طلبکار ایجاد می شود «حق عینی تبعی» است نه اصلی و مفاد آن ایجاد اختیار در فروش و استیفای طلب است. عقد رهن از عقود معین است و احکام آن را در مواد ۷۷۱ تا ۷۹۴ ق.م. می توان دید.

محدودیتهای ناشی از حفظ منافع عمومی

۱۴۸. انواع محدودیتها:

به همان نسبت که دخالت دولت در امور اقتصادی و تجارتی فزونی می یابد و فکر ملی شدن صنایع تقویت می شود، مالكيت خصوصی نیز محدود می گردد. زیرا دولت در بسیاری موارد شیوه استفاده از اموال را تابع قواعد خاص می کند، و گاه نیز مالکان را ناچار به واگذاری حق خود می سازد: تثبیت قیمتها، منع احتکار در مورد ارزاق عمومی، تشریفات بهره برداری از معادن، ملی شدن صنایع نفت، اختصاص یافتن اتوبوسرانی در تهران و حومه به شرکت واحد، الزام به فروش اراضی مجاور راه آهن سرتاسری، منع از ورود بعضی از کالاها به کشور، و بسیاری امور دیگر از این قبیل، محدودیتهایی است که دولت، به منظور حفظ حقوق عمومی و سرمایه های ملی، برای مالکیت خصوصی و تجارت آزاد ایجاد کرده است.

مقرراتی که مالکیت را به دلیل حفظ منافع عمومی محدود می کند، در یک نظریه عمومی نمی گنجد و تفصيل هر کدام باید جداگانه مطرح شود. وانگهی این بحث از قواعد مالکیت از مباحث حقوق عمومی است. پس، به عنوان مثال، تنها به پاره ای از قوانین مهمی که در این باب گذشته است اشاره کنیم.

۱۴۹. قانون معادن:

مطابق قانون مدنی، معادن واقع در هر ملکی به صاحب آن تعلق دارد. ولی، قانون معادن مصوب ۱۳۳۶، برای حفظ ثروت ملی کشور، معادن را، به شرحی که گفته شد، به سه طبقه تقسیم کرده است و تنها معادن مربوط به سنگهای ساختمانی و خاک رس و امثال آن را ملک صاحبان اراضی دانسته و بقیه معادن را در اختیار دولت قرار داده است. به اضافه، بهره برداری از معادن دسته اول نیز باید، با صدور پروانه از طرف اداره کل معادن، آغاز شود. .

۱۵۰. قوانین تملک اراضی: نوسازی و عمران شهری:

به موجب ماده ۱ قانون توسعه معابر مصوب اول تیر ماه ۱۳۲۰: «هرگاه شهرداریها توسعه یا اصلاح یا احداث برزن، خیابان، میدان، گذر، کوی، انهار، یا قنوات را برای تسهیل آمد و شد و یا زیبائی شهر و یا برای سایر نیازمندیها لازم بدانند می توانند، با رعایت مقررات خاص این قانون، پس از تصویب انجمن شهر و وزارت کشور، زمینهائی را که مورد لزوم است تملک نمایند.»

سلب مالکیت خصوصی منوط به تأدیه قیمت عادله آن شده است و قانون توسعه معابر تیز در پیروی از همین اصل در ماده ۴ مقرر می دارد: «شهرداریها می توانند هر مقدار ملکی را که به موجب نقشه برای نیازمندیهای نامبرده در ماده یک این قانون لازم بدانند، یا هر نهر یا قناتی را که برای تأمین آب شهر ضروری شمارند، و وزارت کشور نیز تصویب نماید، پس از انجام تشریفات مذکور در ماده ۲، به بهای عادلانه خریداری نمایند و مالک نیز باید آن را واگذار کند.»

ماده ۱ قانون مربوط به تملک زمینها برای اجرای برنامه های شهرسازی مصوب ۲۸ خرداد ۳۹، در پیرو همین فکر می گوید:« به دولت اجازه داده می شود، در هر مورد زمین هایی را که برای اجرای برنامه های شهرسازی و خانه سازی لازم و ضروری تشخیص می دهد، و همچنین محلاتی را که به علل شهرسازی و بهداشتی باید تخریب و تجدید بنا گردد، پس از پرداخت بهای عادله، به شرح زیر تصرف و تملک و تصرف نماید.»

قانون نوسازی و عمران شهری مصوب ۲۳ آذر ۴۷ جانشین قانون اصلاح قانون توسعه معابر شده و به موجب ماده ۳۱ این قانون: «شهرداریها می توانند برای تأمین نیازمندیهای شهری و عمومی و عمران و نوسازی با تصویب انجمن شهر و تأیید وزارت کشور اراضی و املاک واقع بین حد مصوب فعلی هر شهر تا حد نهایی مشخص در نقشه جامع آن شهر را ظرف ۵ سال پس از تصویب نقشه جامع با پرداخت بها تملک و تصرف کند.»

و مطابق ماده ۱۶ همین قانون شهرداریها مکلفند برای هر یک از طرحهای نوسازی و عمران و ایجاد تأسیسات شهری و توسعه و احداث و اصلاح معابر نقشه کاملی تهیه و سپس توسط هیأتهای ارزیابی فهرست جامعی حاوی مقدار مساحت و تعداد اشجار و میزان حق ریشه هر ملک که در معرض عملیات قرار میگیرد و تصرف می شود با تعیین بهای هر یک از آنها بر اساس ماده ۱۸ این قانون و همچنین میزان مرغوبیتی که مالک مکلف به پرداخت آن می باشد و در صورت امکان، نام مالک و شماره پلاک ملک تنظیم نموده و ضمن تأمین اعتبار کافی برای تصویب انجمن شهر فرستاده و پس از تصویب انجمن برای تأیید به وزارت کشور ارسال دارند.»

و بر طبق ماده ۱۷ شهرداری باید ظرف یک ماه از تاریخ ابلاغ نظر وزارت کشور مراتب را برای اطلاع عموم اعلان کند و ظرف سه ماه قیمت اراضی و مستحدثات را بپردازد. سپس با دو ماه مهلت اقدام به تخلیه و تصرف یا در صورت لزوم تخریب ملک کند.

تملک قهری املاک، نه تنها در قوانین شهرداری پیش بینی شده، در سایر قوانین نیز آمده است. از جمله به موجب قانون اصلاح قانون دعاوی اشخاص علیه دولت راجع به املاک مصوب ۱۶ آذر ۴۷، خرید املاک اشخاص به منظور ایجاد تأسیسات نظامی نیز مجاز شناخته شده و مانند قانون توسعه و نوسازی شهر برای شهرداری است. به موجب تبصره ج این ماده واحده: «وزارت جنگ مکلف است بهای عادله ابنیه و اراضی را که برای ایجاد و توسعه سربازخانه ها و فرودگاهها و میدانهای تیر و سایر تأسیسات نظامی به تشخیص وزارت جنگ مورد احتیاج ارتش باشد یا سابق به تصرف ارتش در آمده باشد نقدأ یا به اقساطی که از دو سال تجاوز نکند به ترتیب زیر به مالک یا مالکین بپردازد. در صورتی که مالک یا مالکین اراضی و اعیان مورد نیاز وزارت جنگ از مراجعه و دریافت بهای تعیین شده و امضای سند انتقال خودداری نمایند، یا اینکه نسبت به ملک مورد نیاز اصولا درخواست ثبت نشده باشد، وزارت جنگ بهای ملک را در صندوق ثبت اسناد محل وقوع ملک تودیع نموده و نبض آن را به یکی از دفاتر اسناد رسمی جهت انجام معامله تسلیم می نماید. دفتر مزبور ملزم به تنظیم سند انتقال به نام وزارت جنگ بوده و دادستان شهرستان محل وقوع ملک یا نماینده او بجای فروشنده سند انتقال را امضاء خواهد نمود و ظرف یک ماه دادستان اقدام به تخلیه قطعی ملک مذکور می نماید.»

همچنین، ماده اول لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی و املاک برای اجرای برنامه های عمومی، عمرانی و نظامی دولت به تمام دستگاههای اجرایی دولت اختیار میدهد که اراضی و ابنیه مورد نیاز خود را خریداری و تملک کنند.

در تبصره یک قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرحهای دولتی و شهرداریها مصوب۱۳۶۷/۸/۲۹ آمده است: «در صورتی که اجرای طرح و تملک املاک واقع در آن به موجب برنامه زمان بندی مصوب به حداقل ۱۰ سال بعد موکول شده باشد، مالکین املاک واقع در طرح از کلیه حقوق مالکانه مانند احداث یا تجدید بنا یا افزایش بنا و تعمیر و فروش و اجاره و رهن و غیره برخوردارند و در صورتی که کمتر از دو سال باشد، مالک هنگام اخذ پروانه تعهد می نماید، هرگاه زمان اجرای طرح قبل از ده سال شروع شود، حق مطالبه هزین، احدث و تجدیدبنا را ندارد.»

۱۵۱. روابط مالک و مستأجر:

مطابق قانون مصوب خرداد ماه ۱۳۳۹، پس از انقضاء مدت اجاره مالک نمی تواند از تجدید اجاره مستأجر امتناع ورزد، و فقط در مواردی که مستأجر از پرداخت اجاره ماهیانه کوتاهی کند، یا در استفاده از عین مستأجره مرتكب تعدی و تفریط شود، یا بر خلاف شرایط مشروع اجاره نامه عمل کند، موجر حق فسخ و تخلیه مورد اجاره را دارد.

این قانون، که حقوق مالکیت صاحبان املاک را در بسیاری موارد محدود کرده بود، یکی از مهمترین قوانین مربوط به تحدید مالکیت خصوصی است.

مفاد قانون ۱۳۳۹ در قانون روابط موجر و مستأجر مصوب ۱۳۵۶ نیز با پارهای اصلاحها تکرار شد، ولی قانون روابط موجر و مستأجر مصوب ۱۳ اردیبهشت ۱۳۶۲ اجاره محلهای مسکونی را از شمول آن خارج ساخت. در نتیجه، قانون ۱۳۵۶ هم اکنون ویژه محلهای کسب و پیشه و تجارت است.

۱۵۲. قانون اصلاحات ارضی:

به منظور تعدیل ثروت و علاقه مند ساختن کشاورزان به زمینهای زراعتی، قانون اصلاحات ارضی مصوب چهارم خردادماه ۱۳۳۹ حداکثر زمینهای زراعتی را که مالکی می تواند داشته باشد معین کرده، و ترتیبی داده است که زمینهای زائد بر آن به کشاورزان واگذار شود. و بدین ترتیب تست مهمی از قواعد مالکیت در باره زمینهای مزروعی غیر قابل اجرا شده است.

این قانون با لایحه اصلاحی مصوب نوزدهم دی ماه ۴۰، که از راه مراجعه به آراء عمومی به تصویب رسید، تکمیل شد (نهم بهمن ماه ۴۱) و ماده ۵ آن، رفع اختلاف بین مالک و زارع در امور کشاورزی را در صلاحیت مأموران اصلاحات ارضی قرارداد و ماده ۳۴ قانون سابق را نسخ کرد. پس از آن، آئین نامه اصلاحات ارضی در ۴۷ ماده به تصویب کمیسیون مشترک مجلسین رسید (سوم مرداد ۴۳) و سرانجام در خرداد ماه ۴۶ نیز ۸ ماده به آئین نامه اصلاحات ارضی افزوده شد، که ماده سوم آن، از جهت حدود حق مالكيت خصوصی جالب توجه است. به موجب این ماده: «مالکین اراضی بابری که مشمول قوانین اصلاحات ارضی نمی باشند، موظفند حداکثر در ظرف مدت پنج سال از تاریخ تصویب این قانون برای آبادانی و عمران آن اراضی، شخصا یا بهر نحو که مقتضی بدانند اقدام کنند. پس از انقضاء مدت، آن قسمت از اراضی که بایر مانده بلاعوض به ملکیت دولت در می آید تا جهت انجام طرحهای عمرانی مورد استفاده قرار گیرد. تشخیص وزارت کشاورزی در مورد عمران و آبادی اراضی مشمول این ماده، طبق آئین نامه ای که به تصویب هیأت دولت خواهد رسید قطعی است».

«تبصره – اراضی بایری که در تاریخ تصویب این قانون در محدوده شهرها قرار دارند مشمول مقررات این ماده نخواهند بود».

۱۵۳، قانون تشکیل شرکتهای سهامی زراعی:

با اجرای این قانون که تا پنج سال جنبه آزمایشی داشت، اصلاحات ارضی به مرحله نهایی خود رسید: رفته رفته مالكيت جمعی و مشترک جایگزین مالکیت فردی شد و قدرت دولت جای سودجوئیهای خصوصی را گرفت. به موجب این قانون، که به نوبه خود انقلابی در حقوق مالک و نظام سرمایه داری بود، وزارت اصلاحات ارضی و تعاون روستائی بتدریج در واحدهای روستایی شرکتهای سهامی زراعی تشکیل می دهد سهام این شرکتها به کشاورزان و خرده مالكان تعلق دارد و بر اساس اصول بازرگانی اداره می شود (مواد ۲ و ۵ قانون مصوب ۴ بهمن ۱۳۴۶) و دولت بر آن نظارت مستمر دارد: به اختلاف سهامداران و کارکنان شرکت با مدیران، هیات سه نفری منتخب وزارت اصلاحات ارضی رسیدگی میکند و دولت اعطاء وام و کمک های مالی و فنی از این شرکتها حمایت می کند (مواد ۸ و ۱۳).

به موجب ماده ۶ این قانون: «در مناطقی که تشکیل شرکتهای سهامی زراعی اعلام می شود، در صورتی که حداقل پنجاه و یک درصد از اشخاص مذکور در ماده دوم این قانون عضویت شرکت را قبول و بقیه از امضای اوراق و اسناد و دفاتر تشکیل شرکت امتناع نمایند، وزارت اصلاحات ارضی و تعاون روستائی به قائم مقامی مستنكفين اقدام لازم را انجام خواهد داد». یعنی، پیش از تشکیل شرکت نیز اراده اکثریت کسانی که می توانند عضو آن شوند بر سایرین تحمیل می شود، و دولت آنها را به واگذاری مالکیت خصوصی و شرکت در اداره جمعی زمینها وادار می سازد.

با تشکیل شرکتهای زراعی، مالکیت زمینها به این شخصیت حقوقی واگذار می شود و کشاورزان و خرده مالکان فقط مقداری سهم بدست می آورند. به تبصره ماده دوم این قانون دقت کنید: «در هر یک از واحدهای روستایی، سهامداران شرکتهای سهامی زراعی حق استفاده مطلق و دائم از اراضی را که در اختیار دارند به شرکت واگذار می نمایند و متناسب با ارزش این حق و مقدار و موقعیت زمین مربوط و ارزش عوامل زراعی تعدادی از سهام شرکت را – که وزارت اصلاحات ارضی و تعاون روستایی، بر اساس مقررات پیش بینی شده در اساسنامه این قبیل شرکتها، موضوع ماده ۵ این قانون، تعیین می نماید دریافت خواهند نمود».

حق استفاده مطلق و دائم تعبیر دیگری از مالکیت است، که بنا به ملاحظاتی بدین صورت بیان شده.

۱۵۴. قانون زمین شهری:

مقصود از زمین شهری « زمینهایی است که در محدوده قانونی و حریم استحفاظی شهرها و شهرکها قرار گرفته است». قانون مصوب ۱۳۶۶/۶/۲۲ زمینهای شهری را به سه دسته: ۱) دایر، ۲) باير، 3 مرات تقسیم می کند:

  1. «اراضی دایر زمینهایی است که آن را احیاء و آباد نموده اند و در حال حاضر دایر و مورد بهره برداری مالک است. زمینهای دایر مشمول این قانون صرفا اراضی کشاورزی یا آیش، اعم از محصور یا غير محصور، می باشد، (ماده ۵).

۲. «اراضی بایر شهری زمینهایی است که سابقه عمران و احیاه داشته و بتدریج به حالت موات برگشته، اعم از اینکه صاحب مشخصی داشته و یا نداشته باشد» (ماده ۴).

۳. «اراضی موات شهری زمینهایی است که سابقه عمران و احیاء نداشته باشد…» (ماده ۳).

اراضی موات از بحث ما بیرون است و در اختیار دولت قرار می گیرد (ماده ۶).

اراضی بایر شهری که صاحب مشخصی نداشته باشد (مجهول المالک) در اختیار ولی فقیه است. بر طبق ماده ۹ قانون وزارت مسکن و شهرسازی موظف بود زمین مورد نیاز اضافی از زمینهای موات را به ترتیب از زمین بایر و دایر شهری تأمین نماید و صاحبان زمین ناچار بودند ملک خود را به دولت و شهرداریها بفروشند. ولی، با پایان یافتن مهلت اجرای این حکم استثنایی (۵ سال)، دیگر امکان این تملک اجباری از بین رفته و تابع قواعد عمومی شده است.

۱۵۵، قانون واگذاری زمینهای زیر کشت به کشاورزان

به موجب ماده واحده «قانون واگذاری زمینهای بایر و دایر که بعد از انقلاب به صورت کشت موقت در اختیار کشاورزان قرار گرفته است» مصوب ۱۳۶۵/۸/۸ كلية اراضی بایر و دایر که بعد از پیروزی انقلاب اسلامی به نحوی تا پایان سال ۱۳۵۹ در سراسر کشور و تا پایان سال ۱۳۶۳ در مناطق کردنشین در اختیار غیر مالک قرار گرفته و روی زمین کشت نموده اند( کشت موقت به حکم ضرورت به کشاورزان متصرف که واجد شرایط زیر باشند:

الف. بی زمین یا کم زمین.

ب. ممر درآمد کافی غیر از کشاورزی نداشته باشند.

ج. ساکن محل باشند.

به اقساط واگذار می شود و سند مالکیت رسمی و ثبتی به صورت بیع شرط با معرفی هیأتهای هفت نفره واگذاری زمین به آنان داده خواهد شد و پس از پرداخت آخرین قسط سند قطعی میگردد و بهای عادله آن به صاحبان زمین بعد از کسر بدهی قانونی و شرعی پرداخت خواهد شد».

در تبصره ۷ قانون آمده است: «در صورت استنکاف مالكین از اجراء این قانون، ستاد مرکزی هیاتهای واگذاری زمین به نمایندگی از طرف مستنكف اسناد مربوطه را امضاء

خواهد نمود». بدین ترتیب. قانون تصرف را از اسباب تملک قرار میدهد نه دلیل احراز آن ؛ امری خلاف قاعده که جز به حکم ضرورت نمی توان پذیرفت. به همین جهت هم در تبصره ۸ آمده است: «این قانون بنا به ضرورت به مدت سه سال تصویب و اجراء می گردد و از تاریخ تصویب لازم الاجراء است». با وجود این، بر طبق تبصره ماده ۱۳ که مجمع تشخیص مصلحت نظام در ۱۳۶۷/۶/۱۵ به قانون افزوده است، مهلت اجرای قانون تا پنج سال دیگر تمدید شده است و پیش بینی می شود که بازهم تمدید گردد تا هیأتهای هفت نفره بتوانند به نزاعهای فراوان و زیانباری که در این زمینه ایجاد شده است پایان بخشند.

تبصره ۱۲ قانون مصوب ۶۷/۶/۱۵ حاوی محدودیت دیگری برای مالکیت کشاورزان است. در این تبصره می خوانیم:

«به منظور حفظ یکپارچگی اراضی بزرگ کشت موقت (حدود صد هکتار و بالاتر) و جلوگیری از قطعه قطعه شدن آنها، متصرفین این اراضی با حفظ مالکیت هر کدام موظفند در قالب تعاونیهای تولیدی مشاع اراضی را مورد بهره برداری قرار دهند».

۱۵۹. قوانین شهرسازی:

تصرف در زمین، خواه به صورت تقسیم آن میان مالکان مشاع باشد یا تقسیم قطعه های بزرگ به مساحتهای کوچکتر، و خواه از راه ایجاد ساختمان و آماده کردن برای سکونت یا تجارت یا محلهای اداری و کارخانه باشد، باید به اذن شهرداری یا ثبت انجام پذیرد. هدف از ایجاد این گونه محدوديتها حفظ زیبایی شهر و ایمنی ساختمان و هماهنگی بناهای احداث شده و جلوگیری از اختلاف است: 1. قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب ۱۳۵۷/۸/۲۲ ، افراز املاک مشاعی را که جریان ثبتی آنها پایان یافته در صلاحیت واحد ثبتی محل وقوع ملک قرار داده است. بدین ترتیب، شریکان ملکی به تراضی نیز نمی توانند به تقسیم مال مشاع اقدام کنند و این اقدام باید با نظارت و اذن دولت صورت گیرد.

۲. بر طبق ماده ۱۰۰ قانون شهرداری «مالکین اراضی و املاک واقع در محدوده شهریا حریم آن باید، قبل از هر اقدام عمرانی با تفکیک اراضی و شروع ساختمان از شهرداری پروانه اخذ نمایند. شهرداری میتواند از عملیات ساختمانی ساختمانهای بدون پروانه یا مخالف مفاد پروانه بوسیله مأمورین خود، اعم از آنکه ساختمان در زمین محصور با غير محصور واقع باشد، جلوگیری نماید.»

در تبصره ۱ ماده ۱۰۰ به شهرداری اجازه داده شده است که به حکم کمیسیونی مرکب از نماینده وزارت کشور و یکی از قضات و یکی از اعضاء انجمن شهر، به قلع بنا بپردازد.

در تبصره ۸ ماده نیز آمده است: «دفاتر اسناد رسمی مکلفند قبل از انجام معامله قطعی در مورد ساختمانها گواهی پایان ساختمان و در مورد ساختمانهای ناتمام گواهی عدم خلاف تا تاریخ انجام معامله را که توسط شهرداری صادر شده باشد ملاحظه و مراتب را در سند قید نمایند.»

این محدودیت در صورتی است که برای انجام دادن معامله سند رسمی تنظیم شود، ولی از آنجا که انتقال املاک ثبت شده تنها از این راه امکان دارد (ماده ۲۲ ق.ث.) و اسناد عادی و قولنامه ها برای ایجاد التزام به تنظیم سند رسمی مفید است نه نقل ملكيت، الزام دفاتر اسناد رسمی به مطالبه گواهی پایان ساختمان یا عدم تخلف از مفاد پروانه می تواند مانع مهمی برای تصرف مالک به شمار آید.

۱۵۷. حفظ آثار ملی و میراث فرهنگی

بر طبق ماده یک قانون راجع به حفظ آثار مصوب ۱۲ آبان ماه ۱۳۰۹: «کلیه آثار صنعتی و ابنیه و اماکن را که تا اختتام دورة سلسله زندیه در مملکت ایران احداث شده، اعم از منقول و غیر منقول، با رعایت ماده ۴ قانون، می توان جزء آثار ملی ایران محسوب داشت و در تحت حفاظت و نظارت دولت می باشد.»

در ماده ۵ همین قانون آمده است: «اشخاصی که مالک یا متصرف مالی باشند که در فهرست آثار ملی ثبت شده باشد، می توانند حق مالکیت یا تصرف خود را حفظ کنند ولكن نباید دولت را از اقداماتی که برای حفاظت آثار ملی لازم می داند ممانعت نمایند…». آزادی مالک تنها محدود به خودداری از ممانعت دولت نیست؛ پاره ای از اعمال که برای هر مالک مباح است برای او ممنوع می شود و جرم و ضمان آور است. ماده ۶ قانون این اعمال را چنین خلاصه میکند:

الف. منهدم کردن یا خرابی وارد آوردن به آثار ملی و مستور ساختن روی آنها با اندود و یا رنگ و رسم کردن نقوش و خطوط بر آنها.

ب. اقدام به عملیاتی در مجاورت آثار ملی که سبب تزلزل بنیان یا تغییر صورت آنها شود.

ج. تملک و معامله بدون اجازه دولت نسبت به مصالح و مواد متعلقه به ابنیه مذکور در فهرست آثار ملی و اقدام به مرمت و تجدید بنایی از آثار ملی که در تصرف اشخاص باشد باید با اجازه و تحت نظر دولت واقع شود والا مجازاتهای سابق الذكر ممکن است به مرتكب تعلق گیرد. در ماده نهم قانون محدودیت مالک در اموال منقول بدین شرح معین شده است:

هر کس مالک مال منقولی است که در فهرست آثار ملی ثبت شده، اگر بخواهد آن را به دیگری بفروشد، باید به اداره مربوطه دولتی کتبا اطلاع دهد. دولت اگر بخواهد آن مال را جزء مجموعه های دولتی آثار ملی قرار دهد در ابتیاع آن با شرایط متساوی بر مردم دیگر حق تقدم دارد… »

وكیل متخصص تخلیه در شهرک غرب
وكیل متخصص تخلیه در شهرک غرب

توابع مالکیت

۱۵۸. مالكيت تبعی:

یکی از نتایج مطلق بودن مالکیت این است که این حق اختصاص به خود مال ندارد و به تمام توابع و متعلقات و منافع حاصل از آن نیز سرایت می کند. حقوقی را که مالک بر ثمره ها و متعلقات مال دارد، از این لحاظ که به تبعیت از موضوع اصلی حق مالکیت ایجاد شده است، در اصطلاح «مالکیت تبعی» می نامند.

ماده ۳۲ قانون مدنی، در بیان سرایت حق مالکیت به توابع مال، می گوید: «تمام ثمرات و متعلقات اموال منقوله و غیر منقوله، که طبعآ یا در نتیجه عملی حاصل شده باشد، بالتبع مال مالک اموال مزبوره است.» پس، مالکیت تبعی ممکن است ناظر به ثمره مال یا متعلقات مربوط به آن باشد، و ما نیز بحث خود را در دو گفتار مورد مطالعه قرار میدهیم:

13 مالکیت تبعی بر ثمره و منافع حاصل از مال؛

٢. مالکیت تبعی بر متعلقات مال.

مالکیت تبعی بر منافع و ثمره ها

۱۵۹. تفاوت ثمره و منفعت:

واژه های ثمره و نماء و محصول و منفعت، گاهي مرادف با هم به کار می رود، ولی در زبان عرف معانی گوناگون دارد: برای مثال، واژه «محصول» اختصاص به منافع حاصل از زمین و باغ دارد. در حالی که «نماء» و «منفعت» در مورد اموال منقول و غیر منقول یکسان به کار می رود. همچنین «منفعت» به فایده ای گفته می شود که بتدریج از مالی به دست می آید و ایجاد آن با از بین رفتن اصل مال ملازمه ندارد: مانند سکونت در خانه و نتاج حیوانات و بهره پول. ولی «ثمره» و «نماء» معنی عام تری دارد، و فوائدی را هم که از تفویت اصل مال به دست می آید در بر می گیرد. به عنوان نمونه، اگر درختهای باغی را مالکی بکند و بفروشد، پول حاصل از این کار را منفعت باغ نمی گویند: چنانکه مستأجر نیز، با آنکه مالک منافع است، این حق را ندارد و شاید به خاطر همین امر بوده است که در ماده ۳۲ قانون مدنی، برای بیان تمام فوایدی که از مالی به دست می آید، کلمه ثمرات استعمال شده است.

نتیجه تميز معنی «ثمره» و «منفعت» در اینست که هرگاه، در اثر قرارداد یا به حکم قانون، مالک عین و منفعت مال یکی نباشد (مانند اجاره)، مالک منفعت فقط از فوایدی می تواند استفاده کند که با از بین رفتن عین مال ملازم نیست.

۱6۰. اقسام منفعت:

منافع هر مال را می توان به سه دسته تقسیم کرد:

  1. 1. منافع طبیعی: منافعی که بدون دخالت انسان از مالی حاصل می شود، مانند بوته ها و درختان خودرو، منافع طبیعی نام دارد و به تابعیت از زمین به مالک آن تعلق پیدا میکند.

٢. منافع مصنوعی: که در اثر کار شخص به وجود می آید، مانند محصولات زمینهای مزروعی و میوه های درختان. در این مورد نیز، تمام منافع به مالک تعلق پیدا میکند،

هرچند که در اثر کار دیگران ایجاد شده باشد. به عنوان مثال، زارعی که به حساب و فرمان مالک زمینی را شخم می زند و در آن تخم می پاشد، اصولا حقی بر ثمره حاصل از کار خود ندارد، و فقط می تواند دستمزد معین را که به او وعده داده شده است بخواهد.

گاه مطابق عرف محل، بخشی از محصول در مقابل کار زارع به او داده می شود، ولی به طور کلی حق کارگر حق دینی است که به ذمه کارفرما تعلق می گیرد و ماده ۳۳ قانون مدنی، در تأیید همین اصل، مقرر می دارد: «نماء و محصولی که از زمین حاصل می شود مال مالک زمین است، چه به خودی خود روئیده باشد یا به واسطه عملیات مالک…»

٣. منافع عهدی: گاهی، به جای آنکه مالک از منافع مال خود به طور مستقیم استفاده کند و در برابر استفاده از منفعت زیانهای احتمالی کار خود را نیز به عهده بگیرد، بهره برداری از مال را در برابر پول معین به دیگری واگذار می کند:

مالک مزرعه ای، اگر توانایی زراعت را نداشته باشد و بخواهد به طور ثابت درآمدی تحصیل کند، می تواند مزرعه را به دیگری اجاره دهد و عوض منافع واگذار شده را به طور مقطوع از او بگیرد. پس، منفعت عهدی در اثر قرارداد و توافق مالک با دیگران ایجاد می شود و به همین دلیل آن را عهدی با قراردادی می نامند.

۱6۱. محصولات و نما آت حبه و اصله:

در فرض سابق دیدیم که، اگر مالک زمین تخمی در آن بکارد یا نهالی را غرس کند، به تابعیت از آن، مالک محصول است. اکنون باید دید، هرگاه مالکی حبه یا نهال دیگری را در زمین خود بکارد، محصولی که از این راه به دست می آید، به او تعلق دارد یا به مالک حبه و نهال؟

آیا این ادعای صاحب زمین پذیرفته است که، محصول در اثر وجود مواد غذایی زمین به وجود آمده و او به تبع این مواد مالک نتایج حاصل از آن نیز هست، یا باید گفت که محصول یا میوه در حقیقت نتیجه و ثمره نهال و حبه است و، چون در راه به ثمر رسیدن آن از ملک غیر استفاده شده است، صاحب زمین تنها حق مطالبه اجاره آن را دارد؟

ماده ۳۳ قانون مدنی به این پرسش پاسخ داده و، پس از اعلام قاعده کلی (مالكيت صاحب زمین) گفته است: «… مگر اینکه نما با حاصل، از اصله با حبه خیر حاصل شده باشد، که در این صورت، درخت و محصول مال صاحب اصله یا حبه خواهد بود، اگرچه بدون رضای صاحب زمین کاشته شده باشد.» پس، اگر کسی حبه واصله دیگری را در زمین خود بکارد، یا زمین دیگری را غصب کند و تخم و نهال متعلق به خود را در آن بکارد، در هر حال درخت و محصولی که از آن به بار می آید به صاحب زمین تعلق ندارد.

۱6۲. نتاج حيوانات:

چون اعمال قاعده مالکیت تبعی در مورد نتاج حيوانات نیز ایجاد اختلاف می کند و ممکن است توهم شود که حمل، در حقیقت همان نطفه است که در اثر قرار گرفتن در محیط مناسب به صورت بچه حیوان در آمده، قانون مدنی در ماده ۳۴ مقرر داشته است که: «نتاج حیوانات در ملكيت تابع مادر است و هر کس مالک مادر شد مالک نتاج آن هم خواهد شد.»

عبارت ماده مجمل است و سبب این پندار می شود که، هرگاه حیوان حاملی فروخته شود به آن نیز از توابع مبيع است، ولی باید دانست که قانونگذار در مقام بیان چگونگی انتقال حمل نبوده است. زیرا، ماده ۳۵۸ صراحت دارد که: «حمل در بيع حيوان متعلق به مشتری نمی شود، مگر اینکه تصریح شده باشد، یا بر حسب عرف از توابع مبيع شمرده شود». پس، ماده ۳۴ فقط ناظر به فرضی است که پدر و مادر حیوانی از آن یک شه نباشد و صاحبان آنها در مالکیت بچه با یکدیگر اختلاف پیدا کنند.

مالکیت تبعی بر متعلقات مال

163. مالکیت فضا و قرار زمین:

مطابق ماده ۲۸ قانون مدنی: «مالکیت زمین مستلزم مالکیت فضای محاذی آنست، تا هرکجا بالا رود، و همچنین است نسبت به زیرزمین. بالجمله مالک حق همه گونه تصرف در هوا و قرار دارد مگر آنچه را که قانون استثناء کرده باشد.»

مالک زمین، نه تنها می تواند در فضا و قرار ملک خود تصرف کند، حق دارد مانع از تصرف دیگران نیز بشود. چنان که ماده ۱۳۰ قانون مدنی در پیرو همین اصل مقرر داشته است که: «کسی حق ندارد از خانه خود به فضای خانه همسایه بدون اذن او خروجی بدهد، و اگر بدون اذن خروجی بدهد ملزم به رفع آن خواهد بود.» و در ماده ۱۳۱ می افزاید: «اگر شاخه درخت کسی داخل فضای خانه یا زمین همسایه شود، باید از آنجا . عطف کند، و اگر نکرد، همسایه می تواند آن را عطف کند و اگر نشد از حد خانه خود قطع کند. و همچنین است حکم ریشه های درخت که داخل ملک غیر می شود.»

آثار مالکیت فضا و قرار زمین محدود به این دو ماده نیست، و از ملاک آن بخوبی برمی آید که حق مالک زمین بر فضا و قرار انحصاری است. پس، مالک حق دارد از عبور سیمهای تلفن و برق و لوله آب در هوا یا اعماق زمین خود جلوگیری کند، یا اگر دیوار همسایه به ملک او متمایل شود قلع آن را از دادگاه بخواهد.

منتها، باید توجه داشت که اختیار مالک همیشه به این اطلاق باقی نمی ماند، و قانونگذار برای حفظ منافع عمومی آن را محدود می سازد: چنانکه، نسبت به آثار باستانی کشف شده در زمین یا معادن واقع در آن، قانون مالكيت خصوصی را محدود کرده و گاه نیز از بین برده است. تحميل حق ارتفاق مربوط به عبور سیم تلفن و برق نیز از همین گونه است. همچنین، آزادی و نظم عبور هوایی از فضای سرزمین هر دولت ایجاب می کند که مالكان خصوصی راه عبوری را که دولت مقرر می کند در فضای خود بپذیرند و نظم عمومی را گردن نهند.

164. فضا و قرار شوارع عمومی

راههای عمومی، مانند خیابانها و کوچه های غیراختصاصی، از اموال و مشترکات عمومی است و تمام مردم می توانند برای آمد و رفت از آن استفاده کنند. بنابراین، هیچکس حق ندارد، با احداث چاه و پله و ناودانهایی که آب بروی عابرین می ریزد، یا مسدود ساختن بخشی از آن، مزاحم استفاده سایرین گردد، یا با ساختن سقف راه عمومی را از نور و هوای کامل محروم سازد، یا سرانجام حیوانات سواری و باری را در معابر بتازاند، و در اثر حمل كثافات خلاف بهداشت عمومی رفتار کند. این گونه اعمال به تفصیل در آئین نامه امور خلافی مصوب ۲۴/۵/۲۲ پیش بینی شده بود (بند 43-32-27-21-18-16-14-9-5-3-1 ماده اول آئین نامه امور خلافی و بند ۱-۲-۳ ماده دوم آئین نامه مزبور) و اکنون نیز بخشی از آنها را در قانون مجازات اسلامی (دیات) می بینیم.

ولی، تصرفاتی که مزاحم حال رهگذران نمی شود، مانند نشستن به گونه ای که مانع عبور نشود و احداث خروجی و غرس درخت، با اجازه شهرداری اصولا امکان دارد.

۱6۵. مالکیت بنا و درخت روی زمین

اگر مالک زمین با مصالح متعلق به خود بنایی در آن بسازد یا نهالی بکارد، بنا و درخت ملک او است. برعکس، اگر با مصالح دیگری ساختمانی بسازد، مالک آن نیست و صاحب مصالح می تواند از دادگاه قلع بنا را بخواهد. ماده ۳۱۳ ق.م. در این باره می گوید: «هرگاه کسی در زمین خود با مصالح متعلقه به دیگری بنائی بسازد، یا درخت غیر را بدون اذن مالک در آن زمین غرس کند، صاحب مصالح یا درخت می تواند قلع یا نزع آن را بخواهد، مگر اینکه به اخذ قیمت تراضی نمایند.» بنابراین مالکیت زمین برای تصاحب درختها و بناهایی که بر روی زمین وجود دارد، به تنهایی کافی نیست.

ولی، نظر به اینکه غصب درخت و مصالح دیگری مخالف با ظاهر است و مالک به شیوه معمول با استفاده از اموال خود در زمین درختکاری و بنایی می کند، ماده ۳۹ قانون مدنی بر مبنای این غلبه و ظهور اعلام می کند: «هر بنا و درخت که در روی زمین است و همچنین هر بنا و حفری که در زیر زمین است، ملک مالک آن زمین محسوب می شود، مگر اینکه خلاف آن ثابت شود.» در حقیقت ماده ۳۹ یکی از مصداقهای امارة تصرف است، زیرا مالک، به تبعیت از تصرف زمین، متصرف بنا و اشجار واقع در آن نیز هست.

166. مالكيت چشمه واقع در زمین:

مالک زمین، به تبع حق اصلی که بر عين دارد، صاحب چشمه واقع در آن نیز هست. ماده ۹۶ ق.م. در تأیید مالکیت تبعی صاحب زمین، مقرر داشته است که: «چشمه واقعه در زمین کسی محکوم به ملكيت صاحب زمین است، مگر اینکه دیگری نسبت به آن چشمه عینا یا انتفاعحقی داشته باشد.» پس، اگر کسی ادعا کند که چشمه واقع در ملک دیگری به او تعلق دارد، یا حق انتفاع از آن چشمه برای او مقرر شده است باید ادعاء خود را ثابت کند. یادآوری این نکته لازم است که به موجب قانون آب و نحوه ملی شدن آن مصوب ۴۷/۵/۷ و قانون توزیع عادلانه آب، چشمه ها در زمره اموال عمومی در آمده و استفاده از آن مشروط به صدور پروانه مصرف از طرف نیرو است.

بهترین وكیل كلاهبرداری
بهترین وكیل كلاهبرداری

ایجاد و زوال مالکیت

اسباب تملک

۱۶۷. نظرية اسباب تملک در قانون مدنی:

نظر به اهمیت ویژه ای که در سده هجدهم میلادی برای مالکیت خصوصی و احترام به این حق قائل بودند، نویسندگان قانون مدنی فرانسه نظریه «اسباب تملک» را چنان آراستند که ارث و قواعد عمومی تعهدات و قراردادها نیز در زمره این اسباب قرار گیرد (مواد ۷۱۱ به بعد ق.م. فرانسه). روزی که قانون مدنی ایران تهیه میشد، شهرت قانون مدنی فرانسه به اندازه ای بود که قانونگذاران سایر کشورها کم و بیش از آن نمونه الهام می گرفتند و نخستین قانون مدون را می ستودند. .

این شهرت و نفوذ، که چندان هم بی مورد و ناروا نبود، نویسندگان قانون مدنی را نیز به تقلید واداشت: جلد اول قانون مدنی با عنوان «امرال» به سه کتاب نامتناسب: ۱) بیان اموال و مالکیت به طور کلی شامل مواد ۱۱ تا ۱۳۹، ۲) اسباب تملک حاوی مواد ۱۴۰ تا ۹۴۹، ۳) مقررات مختلفه مواد ۹۵۰ تا ۹۵۵، تقسیم شد. کتاب دوم، تمام مباحث مربوط به احیاء اراضی موات و حیازت سایر اموال مباح، عقود و تعهدات، اخذ به شفعه و ارث را در خود جمع کرد، در حالی که هیچ ارتباط و تناسبی بین آنها وجود نداشت: حقوق عینی و دینی به هم آمیخت و ارث و اخذ به شفعه نیز در آن به غلط افتاد. تنها وجه تناسب عنوانها این بود که همه وسیله کسب مال قرار میگرفت. ماده ۱۴۰ ق.م. با عنوان «اسباب تملکه بدین عبارت شکل گرفت: «تملک حاصل می شود: ۱) به احیاء اراضی موات و اشیاء مباحه ۲) به وسیله عقود و تعهدات 3) به وسيله اخذ به شفعه 4) به ارث». در این تقسیم مرور زمان و تصرف نیامده است، زیرا مرور زمان مملک در حقوق ما وجود ندارد و تصرف نیز اماره وجود حق مالکیت است نه سبب ایجاد آن.

از این اختلاط ناپسند در قوانین جدیدتر پرهیز شده است: قانون مدنی آلمان «حقوق تعهدات» (مواد ۲۴۱-۸۵۳) را از «حقوق مالکیت» (مواد ۸۵۴-۲۹۶) جدا کرد و در دو کتاب جداگانه مطرح ساخت. در سویس، مجموعه قانون تعهدات از قانون مدنی جدا شد و استقلال یافت. قانون جدید مصر نیز شیوه تدوین گذشته را رها ساخت و نظریه التزام و عقود را از حقوق عینی و مالکیت جدا کرد، ولی در اسباب مالکیت نیز عقود را آورد. قوانین سایر کشورهای عربی و از جمله الجزایر نیز به همین راه رفت. ولی قانون مدنی ایران، با اینکه دو بار مورد تجدیدنظر عمومی قرار گرفت، شیوه تدوین فرانسوی را حفظ کرد. با وجود این، نویسندگان حقوقی از آغاز نیز اختلاط نابجا را نپذیرفتند و به راهی که معقول میدانستند رفتند.

اسباب تملک را به اعتبارهای گوناگون تقسیم کرده اند و از جمله آنها است: ۱) اسباب تملک اصلی، که ایجاد ملکیت و حق میکند و اسباب فرعی یا مشتق، که سبب انتقال و جابه جایی حق مالكیت می شود ۲) اسباب ارادی یا انتقال مالکیت به اراده مالک و غیرارادی یا قهری (مانند ارث) ۳) اسباب تملک میان زندگان و به سبب مرگ 2) اسباب تملک عام و خاص. ولی، بر این تقسيمها اثر عملی مهمی بار نیست و چه بسا باعث اختلال میان نهادهای گوناگون و نامتجانس نیز می شود.

احیاء اراضی موات و حیازت مباح
1. احیاء اراضی موات
۱68. مفهوم احیاء:

ماده ۱۴۱ ق.م. در بیان مفهوم احیای زمین می گوید: «مراد از احیای زمین آنست که، اراضی موات و مباحه را بوسیله عملیاتی که در عرف آباد کردن محسوب است، از قبیل زراعت، درختکاری، بنا ساختن و غیره، قابل استفاده نمایند.» چگونگی آباد کردن زمین را، با توجه به هدفی که شخص در انتفاع از زمین دارد، معین می کنند: به عنوان مثال، آباد کردن زمین برای زراعت با آباد کردن به منظور احداث زمین ورزش یا بیمارستان متفاوت است. به همین جهت، قانون داوری نهایی را به عرف واگذار می کند تا انعطاف لازم را داشته باشد. با وجود این، آئین نامه اجرایی قانون زمین شهری مصوب ۱۳۶۷/۴/۱۵ درصدد برآمده است که میزان و چگونگی احیاء را به نظم کشد و برای عمران نیز ضابطه معین کند: در تبصره ماده اول آئین نامه آمده است: «تناسب میزان زمین عمران و احیاء شده، با در نظر گرفتن مساحت زیربنا و مساحت کل زمین و فضای عمومی آن یا سطح زیر کشت و آیش و سایر تصرفاتی که با در نظر گرفتن مفاد این ماده عمران و احیاء محسوب می شود، طبق دستورالعملهای صادره توسط وزارت مسکن و شهرسازی تعیین خواهد شد.» ماده ۱۲ قانون زمین شهری مصوب ۱۳۶۶ نیز مقرر می دارد: «تشخیص عمران و احیاء و تأسیسات متناسب و تعیین نوع زمین و تمیز بایر از موات به عهده وزارت مسکن و شهرسازی است. این تشخیص قابل اعتراض در دادگاه صالحه می باشد.»

از لحاظ نظری، باید توجه داشت که احکام مربوط به قانون زمین شهری و آئین نامه آن ویژه «زمینهایی است که در محدوده قانونی و حریم استحفاظی شهرها و شهرکها قرار گرفته است» (ماده ۲ قانون زمین شهری و احیای زمینی که خارج این محدوده است در حکومت عرف و قانون مدنی بانی است. ولی، با گسترش یافتن روزافزون شهرها و ایجاد شهرکهای متعدد در اطراف آنها، می توان گفت بیشتر زمینهای قابل عمران و با ارزش در سطح کشور در نظارت کامل دولت قرار گرفته است و تنها با اذن و نظارت مقامهای عمومی احیاء آنها امکان دارد. به بیان دیگر، تخصیصی که با قانون زمین شهری صورت پذیرفته بخش مهمی از قانون عام (مدنی) را فرا گرفته و دامنه آن رو به فزونی است.

۱6۹. شروع به احیاء؛ حق تحجير:

در جریان تملک اراضی، مهم ترین مسأله تحقق احیاء است: آنکه قصد تملک و انتفاع دارد می خواهد به اندک اقدامی که در راه آبادانی زمین کرده است نتیجه مطلوب را بگیرد و آن را به ملکیت خود در آورد، ولی مقامهای عمومی لازم می بینند که تملک اموال عمومی پاداش احياء واقعی زمین باشد و صورت سازی و زمین خواری جای آبادسازی را نگیرد. این دو نفع متضاد از دیرباز در ستیز بوده است و ماده ۱۴۲ ق. م. نموداری از اداره این ستیز. در این ماده می خوانیم: «شروع در احیاء، از قبیل سنگ چیدن اطراف زمین یا کندن چاه و غیره تحجیر است و موجب مالكیت نمی شود، ولی برای تحجیر کننده ایجاد حق اولویت در احياء می نماید». ماده اول آیین نامه اجرایی قانون زمین شهری مصوب ۱۳۶۷/۴/۱۵ هم در همین زمینه تأكید می کند: «منظور از عمران و احیاء قابل قبول مذکور در قانون زمین شهری، عمومات مذکور در ماده ۱۴۱ قانون ملی و مقررات بعدی در باب احیاء و عمران اراضی است و عملیاتی از قبیل شخم غير مسبوق به احیاء و تحجیر و ریختن مصالح در زمین و حفر چاه و نظائر آن عمران و احیاء محسوب نمی گردد».

این مواد مربوط به احیای زمین است و آن را با حیازت آب مباح نباید مخلوط کرد: برای مثال حفر چاه و حتی رسیدن به آب به تنهایی کافی برای احیای زمین نیست، ولی سبب تملک آب مباح می شود (ماده ۱۶۰ ق.م.).

با اینکه تغییر وضع حقوقی زمین پیش از احیای کامل صورت نمی پذیرد، شروع به احياء حق تقدمی ایجاد میکند که سایر داوطلبان تملک زمین را از رقابت با آغاز کننده باز می دارد. این حق را «تحجير» می نامند که مثال شایع آن دیوارکشی و محصور کردن زمین است و ماده ۱۴۸ ق.م. نهرکنی به منظور اتصال آن به رودخانه را نیز پیش از اتصال تحجير» می نامد. پس، باید گفت: هر اقدامی که به تناسب هدف احیاء کننده در دید عرف مقدمه رسیدن به آن است، تحجير نامیده می شود: مانند شخم زدن برای زراعت و پیکندن برای ساختمان و چاه کنی برای آبیاری. ماده ۱۴۲ ق.م. سنگ چیدن اطراف زمین را نیز تحجیر گفته است. این مثال نشان می دهد که قانونگذار برای ایجاد حق تحجیر سختگیری نمی کند و تهیه هر مقدمه را کافی می بیند، هرچند که به تنهایی مؤثر در احیاء نباشد؛ چنانکه سنگ چیدن در احیاء زمين اثر ندارد، ولی در دید عرف یکی از نشانه های اختصاص است. منتها، باید توجه داشت که این گونه نشانه ها (مقدمات بعید) در صورتی تحجیر است که کار احیای اصلی را به دنبال داشته باشد. بنابراین، اگر شخصی اطراف زمین وسیعی را سنگ چین کند و آن را رها سازد یا معلوم باشد که توان احیای آن را ندارد، تحجیر تحقق نمی یابد.

حق تحجیر از اقسام حقوق عینی است و در برابر هر متجاوز می توان به آن استناد کرد. صاحب حق می تواند دیگری را از اقدام به احیاء باز دارد و از ادامه تصرف هر غاصبی جلوگیری کند، هرچند که اقدام غاصب به احیای کامل زمین نیز منتهی شده باشد.

۱۷۰. توابع احياء:

احیای زمین سبب ایجاد حق بر توابع مالکیت زمین نیز می شود. برای مثال، احیای زمین موجب ایجاد حق بر حریم آن نیز هست. حتی می توان شروع به احیاء را باعث ایجاد حق تحجیر بر لوازم تحقق آن شمرد، چنانکه اگر شخصی برای احیای زمین ناچار از عبور از زمین مباح مجاور باشد، حق تحجیر با امکان عبور از آن زمین همراه است و پس از آباد شدن زمین حق عبور از زمین مباح نیز به مالک زمین احیاء شده تعلق می یابد.

ماده ۱۴۴ ق.م. به یکی از شایع ترین توابع عرفي احياء اشاره میکند. در این ماده آمده است: «احیای اطراف زمین موجب تملک وسط نیز می باشد». منتها، باید توجه داشت که تناسب آنچه باقی مانده و بخش احیاء شد؛ اطراف زمین شرط ضروری این تملک است. باید در دید عرف بخش وسط زمین چهره تبعی پیدا کند و آباد به نظر آید. تبصره ماده اول آئین نامه قانون زمین شهری مصوب ۱۳۶۷/۴/۱۵ نیز که به تناسب میزان عمران و احیاء شده با مساحت کل زمین اشاره می کند، نگران همین تناسب و تبعیت است. پس، اگر شخصی اطراف چند هکتار زمین را به عرض یک متر درختکاری کند یا گل بکارد، آن زمین را احياء نکرده است. ولی، هرگاه بخشی از وسط زمینی که به باغ تبدیل شده به منظور ساختن بنا در آینده دست نخورده باقی بماند، نمی توان گفت آن بخش احیاء و تملک نشده است.

۱۷۱، عنصر معنوی احیاء، قصد تملك:

چنانکه گفته شد، حیازت مباح در زمره اعمال حقوقی و عمل مادی احیاء در صورتی سبب مالكیت می شود که با قصد تملک همراه باشد. ماده ۱۴۳ ق.م. به ویژه در احیای زمین موات و مباح به لزوم این عنصر معنوی اشاره می کند و «قصد تملک» را شرط ایجاد مالکیت قرار می دهد. در این ماده می خوانیم: «هرکس از اراضی موات و مباحه قسمتی را به قصد تملک احیاء کند مالک آن قسمت می شود». پس، اگر گروهی از مهندسان زمینی را آباد سازند تا در جریان ساختن سدی عظیم از آن استفاده کنند، این اقدام آنان سبب تملک زمین نمی شود؛ در تحقق عنصر مادی آبادانی چیزی از حیازت و احیاء عرفی کم ندارد، لیكن از آنجا که عنصر معنوی قصد تملکه آن کار مادی را اداره نمی کند، در جهان اعتبار رابطه حقوقی (تعلق و تملک) نمی آفریند.

از نتایج دیگر لزوم «قصد تملک» این است که اگر آباد کننده به نمایندگی دیگری اقدام کند، ملکیت برای کسی ایجاد می شود که دستور آباد کردن را داده و قصد تملک کرده است. پس، باید گفت «ملکیت» اثر قصد است و آباد کردن شرط نفوذ آن: یعنی حیازت و احیاء در زمره اعمال حقوقی است.

۱۷۲. تملک زمین مباح:

قانون مدنی به اجمال مقرر کرده است که:« احیاء کننده باید قوانین دیگر مربوطه به این موضوع را از هر حیث رعایت نماید» (ماده ۱۴۵). این اشاره قانون نظری را تقویت می کند که زمین موات و مباح را ملک عموم و در نظارت دولت می داند و احیای مأذون از سوی دولت را مؤثر می شمارد. منتها، این اذن گاه عمومی است و به حکم قانون به همگان داده می شود و گاه مقید به شرایطی می شود که باید جداگانه تحقق یابد.

ماده ۵ قانون زمین شهری مصوب ۱۳۶۶/۶/۲۲ که آخرین تحول در این زمینه است، به بحث درباره وضع حقوقی بخش مهمی از زمینهای موات پایان می بخشد و اعلام می کند: «کلیه زمینهای موات شهری، اعم از اینکه در اختیار اشخاص یا بنیادها و نهادهای انقلابی دولتی یا غیر دولتی باشد، در اختیار دولت جمهوری اسلامی است و اسناد و مدارک مالکیت گذشته ارزش قانونی ندارد. ادارات ثبت اسناد و املاک مکلفند به درخواست وزارت مسکن و شهرسازی، استاد آنها را به نام دولت صادر نمایند، مگر اینکه از تاریخ ۱۳۵۷/۱۱/۲۲ توسط دولت واگذار شده باشد»، ماده ۸ نیز می افزاید: «كلية اراضی بایر شهری که صاحب مشخصی نداشته باشد در اختیار ولی فقیه می باشد».

بنابراین، احیاء و تملک زمینهای شهری از این پس تنها به اذن دولت و مقامهای عمومی صالح صورت می پذیرد و آزاد نیست. منتها، در این زمینه باید به دو نکته مهم در باره زمان و مکان اجرای قانون توجه داشت:

١. قانون زمین شهری ناظر به آینده است: یعنی، شامل زمینهایی می شود که در تاریخ تصویب قانون موات است و احیای آن باید در آینده صورت پذیرد. ولی، چون به موجب قانون لغو مالکیت اراضی موات شهری و کیفیت عمران آن مصوب ۵ تیرماه ۱۳۵۸ و اصلاحات آن بخش مهمی از زمینهای تملک شده قبلی نیز به ملکیت دولت درآمده است، باید پذیرفت که دولت کوشیده است تا مالکیت خود را بر تمام زمینهای اطراف شهرها و شهرکها گسترش دهد، هرچند که پیش از آن نیز احیاء شده باشد.

۲. قوانین زمین شهری تنها بر اراضی داخل در محدوده شهرهای پیش بینی شده در قانون حکومت دارد و سایر اراضی تابع اذن عام قانون در باره اباحه احیاء است. ولی، نه تنها اصل ۴۵ قانون اساسی زمینهای موات یا رها شده را بدون هیچ قیدی در اختیار حکومت اسلامی قرار داد و ترتیب استفاده از آن را بر مبنای مصالح ممرم با قانون دانست، این محدوده آزادی نیز بتدریج تنگ تر می شود و دیری نمی پاید که از احکام قانون مدنی در باره آزادی تملک زمین مباح تنها در کویرهای بزرگ نمی توان استفاده کرد. با وجود این، وضع عملی تملک اراضی با آنچه در کتابهای قانون می آید تفاوت دارد و هم اکنون نیز تملک مراتع و جنگلها و کوهها و حریم رودخانه یکی از پرسودترین وسایل تحصیل ثروت است.

2. حیازت آبهای مباح
۱۷۳. اهمیت بحث و تحول نظام آبیاری:

در کشور پهناور و کم آبی که هنوز نتوانسته است علم و وسائل فنی کنونی را در اختیار بگیرد و آبهای هرز را مهار کند، نظام استفاده از آبهای موجود و شیوه آبیاری اهمیت فراوان دارد. به همین جهت، در قانون مدنی احکام مفصلی در باب حیازت آبهای مباح به چشم می خورد: باب دوم از بخش اول اسباب تملک با عنوان «حیازت مباحات» ارائه می شود، ولی تمام مواد آن (۱۴۶ – ۱۶۰) مربوط به چگونگی حیازت و تملک آبهای مباح است و تنها دو ماده ۱۴۶ و ۱۴۷ به مفهوم حیازت و تملک به طور کلی می پردازد.

نظام قانون مدنی در زمینه تملک آب بر پایه حمایت از ابتکارهای خصوصی است: آبهای رودخانه ها و چشمه سارهای طبیعی و آبهای زیرزمینی سرمایه خدادادی است که به هیچ کس تعلق ندارد و آنکه دامن همت به کمر بندد و طبیعت آزاد را رام و مسخر کند به مالکیت آب دست می یابد. ماده ۴۴۸ مقرر می دارد: «هرکس در زمین مباح نهری بکند و متصل کند به رودخانه، آن نهر را احیاء کرده و مالک آن نهر می شود، ولی مادامی که متصل به رودخانه نشده است تحجیر محسوب می شود و ماده ۱۴۹ می افزاید: «هرگاه کسی به قصد حیازت مباحه نهر یا مجری احداث کند، آب مباحی که در نهر یا مجرای مزبور وارد شود ملک صاحب مجری است و بدون اذن مالک نمی توان از آن نهری جدا کرد یا زمینی را مشروب نموده و در مورد آبهای زیرزمینی داریم که: «هر کس در زمین خود با اراضی مباحه به قصد تملک قنات یا چاهی بکند تا به آب رسد با چشمه جاری کند، مالک آب آن می شود و در اراضی مباحه، مادامی که به آب نرسیده تحجیر محسوب است» (ماده ۱۶۰ ق.م.).

ولی، تجربه نشان داد که با این نظام نیازهای آبیاری کشور برآورده نمی شود و نزاعها بر سر تملک آب و تقسیم آن بالا می گیرد. دولت احساس می کرد که باید برای جمع آوری آبهای مباح و پراکنده به سدسازی بپردازد و منابع آب را عادلانه توزیع کند. وانگهی، این منبع عظیم نیرو و وابستگی آن به نیروی برق و صنایع دیگر از اموال مباح نبود و در شمار ثروت محسوب می شد. پس، سیاست حمایت از ابتکار آزاد را رها ساخت و اجرای عدالت توزیعی را شعار خود ساخت. قوانین گوناگون در اجرای سیاست جدید به تصویب رسید که مهمترین آنها «قانون حفظ و حراست منابع آبهای زیرزمینی کشوره مصوب دهم خرداد ۴۵ و قانون آب و نحوه ملی شدن آن مصوب ۴۷/۵/۷ بود. اصل ۴۵ قانون اساسی جمهوری اسلامی با این عبارت تمام آبهای کشور را در اختیار حکومت اسلامی نهاد: «انفال و ثروتهای عمومی، از قبیل دریاها، دریاچه ها، رودخانه ها و سایر آبهای عمومی… در اختیار حکومت اسلامی است تا بر طبق مصالح عامه نسبت به آنها عمل نماید. تفصيل و ترتیب استفاده از هریک را قانون معین میکند». قانون توزیع عادلانه آب مصوب ۱۳۶۱/۱۲/۱۶ در مقام اجرای اصل ۴۵ ق.ا. تمام آبهای سطحی و زیرزمینی را در زمره مشترکات عمومی آورد و مسؤولیت حفظ و اجازه و نظارت بر بهره برداری از آنها را به دولت واگذار کرد (ماده یک) و بستر انهار طبیعی و سیلها و مردابها و برکه های طبیعی را اراضی ساحلی را نیز بر آنها افزود (ماده ۲) و اداره آبهای کشور را بر اساس «مالکیت عمومی و ملی آب» تنظیم کرد و هم اکنون نظام آبیاری کشور را باید در آن جستجو کرد.

در این قانون، نظام بهره برداری از آبهای زیرزمینی و سطحی جداگانه تمهید شده است:

1.2. آبهای زیرزمینی
۱۷۲. پروانه حفر و بهره برداری

بر طبق ماده 3 قانون توزیع عادلانه آب: «استفاده از منابع زیرزمینی، به استثنای موارد مذکور در ماده ۵ این قانون، از طریق حفر هر نوع چاه و قنات و توسعه چشمه در هر منطقه از کشور با اجازه و موافقت وزارت نیرو باید انجام شود و وزارت مذکور، با توجه به خصوصیات هیدروژئولوژی منطقه (شناسایی طبقات زمین و آبهای زیرزمینی) و مقررات پیش بینی شده در این قانون، نسبت به صدور پروانه حفر و بهره برداری اقدام می کند.

«تبصره – از تاریخ تصویب این قانون، صاحبان کلیه چاههایی که در گذشته بدون اجازه وزارت نیرو حفر شده باشد، اعم از اینکه چاه مورد بهره برداری قرار گرفته یا نگرفته باشد، موظفند طبق آگهی که منتشر می شود به وزارت نیرو مراجعه و پروانه بهره برداری اخذ نمایند. چنانچه وزارت نیرو هر یک از این چاهها را لااقل طبق نظر دو کارشناس خود مضر به مصالح عمومی تشخیص دهد، چاه بدون پرداخت هیچ گونه خسارتی مسدود می شود و بهره برداری از آن ممنوع بوده و با متخلفین طبق ماده ۴۵ این قانون رفتار خواهد شد. معترضین به رأی وزارت نیرو می توانند به دادگاههای صالحه مراجعه نمایند».

بدین ترتیب، حیازت آبهای زیرزمینی، همانند استفاده از ثروتهای ملی و عمومی، تنها با اذن و نظارت دولت انجام می پذیرد و دخالت دادگاه نیز در این رابطه اندک و گاه بی ثمر است.

۱۷۵. چاههای خانگی

استثنای ماده ۵ در باره حفر چاه و استفاده از آب برای مصرف خانگی است، مشروط بر اینکه ظرفیت آبدهی آن از ۲۵ متر مکعب در شبانه روز تجاوز نکند. در مورد این گونه چاههای کوچک و خانگی نیز، با اینکه نیاز به پروانه حفر و بهره برداری ندارد، موضوع حفر و استفاده باید به اطلاع وزارت نیرو برسد و «وزارت نیرو در موارد لازم می تواند از این نوع چاهها، به منظور بررسی آبهای منطقه و جمع آوری آمار و مصرف آن بازرسی کند».

نکته مهم در اینگونه چاهها تجاوز همسایه به حریم آبدهی چاه مقدم است که وزارت نیرو تنها نقش میانجی و صلح دهنده را دارد. زیرا، در تبصره ۲ آمده است: «وزارت نیرو بدوا به موضوع رسیدگی و سعی در توافق بین طرفین می نماید و چنانچه توافق حاصل نشد معترض می تواند به دادگاه صالح مراجعه نماید». در قانون پیش بینی نشده است که رسیدگی دادگاه بر طبق چه قانونی انجام می شود؟ آیا قانون حاکم قواعد حریم در قانون مدنی است یا احکام موجود در قانون توزیع عادلانه آب؟

پاسخ کامل این پرسش را باید در مبحث حریم دید. ولی، به اجمال نیز می توان پاسخ گفت که در این فرض رعایت حریم قنات و چاه مجاور ضروری است و دادگاه باید از اقدامی که تجاوز به حریم دیگران است جلوگیری کند. تبصره ماده ۱۷ در مورد حریم چاه و قناتی که در ملک دیگری واقع شده است می گوید: «تشخیص حریم چاه و قنات و مجرا با کارشناسان وزارت نیرو است و در موارد نزاع، محاكم صالحه پس از کسب نظر از کارشناسان مزبور به موضوع رسیدگی خواهند کرد».

۱۷۶. بهره برداری از آب زاید بر مصرف معقول

ماده ۷ قانون فرض موردی را می کند که میزان آب چاه زیادتر از مصرف معقول (متعارف) صاحب چاه باشد. بر طبق احکام حیازت آب مباح در قانون مدنی، آب حیازت شده ملک صاحب چاه است و می تواند آن را بفروشد یا به هر مصرف دیگری که می خواهد برساند. مواد ۳۰ و ۱۶۰ ق.م.). ولی قانون توزیع عادلانه آب این اختیار را به مرز «مصرف معقول» و شخصی محدود کرده است. بخش زیادتر باید به نظارت دولت به مصرف برسد: ماده ۷ چنین حکم میکند: «در مورد چاههایی که مقدار آبدهی مجاز آن بیش از میزان مصرف معقول صاحبان چاه باشد و مازاد آب چاه با ارائه شواهد و قرائن برای امور کشاورزی، صنعتی و شهری مصرف معقول داشته باشد، وزارت نیرو می تواند تا زمانی که ضرورت اجتماعی ایجاب کند، با توجه به مقررات و رعایت مصالح عمومی، برای کلیه مصرف کنندگان اجازه مصرف صادر نماید و قیمت عادله آب به صاحب چاه پرداخته شود». پس، صاحب چاه نمی تواند آبی را که از ثروت ملی حیازت کرده است و زیادتر از مصرف او است تفریط کند یا به بهایی که قانون عرضه و تقاضا معین میکند بفروشد یا خریداران را خود برگزیند. دولت، به عنوان توزیع کننده عادلانه این ثروت، آن را به بهای متعادل در اختیار مصرف کنندگان منتخب خود قرار میدهد و قیمت عادله را به صاحب چاه می پردازد. منتها، در این اقدام عمومی، معیار درستی کار دولت ضرورت اجتماعی» و «مصالح عمومی» است نه سودجویی با ارضای هدفهای شخصی به همین جهت، اگر مأمور حفظ حقوق عمومی از اختیار خود سوء استفاده کند، مسؤول زیانهای ناشی از آن است (ماده ۱۱ ق.م.م.) و دیوان عدالت اداری نیز می تواند تصمیم نابجای مأمور متجاوز را ابطال کند (ماده ۱۱ ق. د.ع.).

۱۷۷. امكان منع مولت از حفر چاه و قنات و افزایش بهره برداری

در مقام توزیع عادلانه آب و اداره آن، وزارت نیرو میتواند افزایش بهره برداری از آبهای زیرزمینی را برای مدتی ممنوع سازد. در این صورت، حفر چاههای کوچک خانگی (ظرفیت ۲۵ متر مکعب آبدهی در روز) یا استفاده از چاههای موجود نیز با موافقت کتبی وزارت نیرو امکان دارد (تبصره ماده ۵). ماده ۴ قانون در باره امکان این منع موقت و شرایط آن می گوید: «در مناطقی که به تشخیص وزارت نیرو مقدار بهره برداری از منابع آبهای زیرزمینی بیش از حد مجاز باشد و یا در مناطقی که طرحهای دولتی ایجاب نماید، وزارت نیرو مجاز است، با حدود جغرافیایی مشخص، حفر چاه عمیق و نیمه عمیق و یا قنات و یا هرگونه افزایش در بهره برداری از منابع آب منطقه را برای مدت معین ممنوع سازد. تمدید یا رفع این ممنوعیت با وزارت نیرو است». پس، ایجاد منطقه ممنوع منوط به شرایط زیر است:

1) تعیین حدود جغرافیایی مشخص

۲) مدت معین، به تشخیص عرف؟

۳) فزونی بهره برداری از حد مجاز یا ضرورت اجرای طرحهای دولتی.

تجاوز از هر یک از شروط ممکن است منتهی به ابطال تصمیم وزارت نیرو از سوی دیوان عدالت اداری شود. بدین ترتیب که اشخاص زیان دیده از این تصمیم ابطال آن را از دیوان بخواهند و پس از رسیدگی احراز شود که به قانون تجاوز شده است.

۱۷۸. جلوگیری از آلودگی آب:

در ماده 9 قانون می خوانیم: «در مواردی که آب شور و یا آب آلوده با آب شیرین مخلوط شود، چنانچه وزارت نیرو لازم تشخیص دهد می تواند، پس از اطلاع به صاحبان و استفاده کنندگان، مجرای آب شور یا آلوده را مسدود کند، و در صورتی که این کار از لحاظ فنی امکان پذیر نباشد، چاه یا مجری را بدون پرداخت خسارت عندالاقتضاء مسدود و یا منهدم سازد. چنانچه مسلم شود چاه شرایط و مشخصات مندرج در پروانه حفر و بهره برداری را رعایت نموده است، خسارت وارده بر صاحب چاه را وزارت نیرو جبران خواهد کرد. بنابراین، هرگاه حفر چاه یا مجرا باعث آلودگی آب شود، وزارت نیرو باید به گونه ای از اختلاط زیانبار جلوگیری کند. تمیز لزوم این اقدام با وزارت نیرو است، ولی نظارت بر این اختیار نیز از صلاحیت دیوان خارج نیست و معیار درستی آن رعایت مصلحت عمومی است. اطلاع به مالک با استفاده کننده نیز از شرایط ضروری اعمال این اختیار است تا مالک بتواند در صورت لزوم با رجوع به مقام صالح نضایی از تجاوز به حق خود جلوگیری کند، ماده ۲۶ قانون نیز به صراحت آلوده کردن آب را ممنوع کرده و سازمان حفاظت محیط زیست را مأمور جلوگیری از آلودگی منابع آب ساخته است.

در باره جبران خسارت زیان دیده، باید بین موردی که آلودگی به اتفاق صورت پذیرفته یا بی مبالاتی مأموران دولت در صدور پروانه حفر و بهره برداری سبب آن شده است با موردی که تجاوز حفر کننده مجرای و چاه با بهره بردار از قانون باعث آلودگی شده تفاوت گذارد: در فرض نخست، جبران خسارت با وزارت نیرو است و در فرض دوم ناشی از اقدام مالک است و باید آن را تحمل کند.

۱۷۹. احیای قنات وچاه مترو و بایر:

در قانون توزیع عادلانه آب، نه تنها دولت بر بهره برداری از آبهای زیرزمینی نظارت می کند، به احیای چاههای بایر و رها شده نیز می پردازد. ماده ۱۶ در مقام بیان چگونگی اعمال این ولایت مقرر می دارد: «وزارت نیرو می تواند قنات یا چاهی که به نظر کارشناسان این وزارتخانه بایر یا متروک مانده و یا بعلت نقصان فاحش آب عملا مسلوب المنفعة باشد، در صورت ضرورت اجتماعی، به مالک یا مالكين احیاء آنها را تکلیف نماید و، در صورت عدم اقدام مالک یا مالکین تا یک سال پس از اعلام، وزارت نیرو می تواند رأس آنها را احیاء نموده و هزینه صرف شده را در صورت عدم پرداخت مالک یا مالکین از طریق فروش آب وصول نماید. همچنین، می تواند اجازه حفر چاه یا قنات در حریم چاه یا قنات فوق الذکر صادر نماید».

۱۸۰. جلوگیری از تفریط آب:

در قانون برای جلوگیری از تفریط آب، تمهیدهایی اندیشیده شده است، از جمله:

  1. «برای جلوگیری از اتلاف آب زیرزمینی، خصوصا در فصولی از سال که احتیاج به بهره برداری از آب زیرزمینی، نباشد. صاحبان چاههای آرتزین یا قناتهایی که منابع آنها تحت فشار باشد موظفند از طریق نصب شیر و دریچه از تخليه دائم آب زیرزمینی جلوگیری کننده (ماده ۱۰).

۲. «در چاههای آرتزین و نیمه آرتزین، دارندگان پروانه چاه مکلفند، چنانچه وزارت نیرو لازم بداند، بوسیله پوشش جداری و با طرز مناسب دیگری به تشخیص وزارت نیرو از نفوذ آب مخزن تحت فشار در قشرهای دیگر جلوگیری کنند» (ماده ۱۱).

۳. «هر ماه به استثنای ماههای مذکور در ماده ۵ این قانون، در صورت ضرورت به وزارت نیرو، باید مجهز به وسائل اندازه گیری سطح آب و میزان آبدهی طبق نظر وزارت نیرو باشد. چنانچه اندازه گیری آب استخراجی از چاه و وجود کنتور نیز ضروری باشد، وزارت نیرو به هزينه صاحب پروانه به تهیه و نصب کنتور اقدام می نماید. در هر حال دارندگان پروانه مکلفند گزارش مقدار آب مصرف شده را طبق درخواست و دستورالعمل وزارت نیرو ارائه دهنده (ماده ۱۳).

۱۸۱، رعایت حریم قنات وچاه ارجاع:

در مقام توزیع عادلۂ آب، قانون تشخیص حریم چاه وقنات و مجرا را با کارشناسان وزارت نیرو و در مورد نزاع با دادگاه می داند. ولی دادگاه نیز باید از نظر کارشناسان وزارت نیرو در تمیز حق استفاده کنند (تبصره ماده ۱۷). در باره حریم منابع آبدهی احکام دیگری در قانون وجود دارد که بحث در باره آنها را به مبحث حریم واگذار میکنیم.

2.2. آبهای سطحی
۱۸۲. مرجع توزیع کننده:

در آبهای سطحی نیز، مانند آبهای زیرزمینی، مرجع توزیع کننده آب وزارت نیرو است و این وظیفه را با صدور پروانه خاصی برای بهره برداری انجام می دهد. ماده ۱۲ قانون توزیع عادلانه آب در این باره اعلام می کند: «تخصيص و اجازه بهره برداری از منابع عمومی آب برای مصارف شرب، کشاورزی، صنعت و سایر موارد منحصر با وزارت نیرو است». با وجود این، تبصره های این ماده در باره تقسیم و توزیع آب بخش شهری و روستایی و کشاورزی و صنعتی احکام جداگانه ای دارد که باید مورد توجه قرار گیرد:

  1. «تقسیم و توزیع آب بخش کشاورزی، وصول آب بها یا حق النظاره با وزارت کشاورزی است» جمع این تبصره با اصل ماده ۲۱ که بهره برداری و تخصیص آب کشاورزی را نیز با وزارت نیرو می داند دشوار است، مگر اینکه گفته شود، تقسیم و توزیع را وزارت کشاورزی از محل اختصاص یافته به وسیله وزارت نیرو انجام می دهد. مفاد ماده ۲۶ این استنباط را تأیید میکند.

۲. «تقسیم و توزیع آب شهری و اداره تأسیسات و جمع آوری و دفع فاضلاب در داخل و محدوده شهرها به عهده شرکتهای مستقلی به نام شرکت آب و فاضلاب شهرها و یا دستگاه

مناسب دیگری خواهد بود که در هر صورت تحت نظارت شورای شهر وابسته به شهرداریها می باشند. در صورت نبودن شورای شهر نظارت با وزارت کشور است. تا تأسیس شرکتها و دستگاههای فوق الذکر، مسؤولیت آب شهرها و جمع آوری و دفع فاضلاب آنها به عهده دستگاههایی است که فعلا برعهده دارند…»

٣. «تقسیم و توزیع آب بخشهای صنعتی در داخل محدوده های صنعتی، با بخش صنعتی ذیربط خواهد بود».

  1. «تقسیم و توزیع آب مشروب روستاها و اداره تأسیسات ذیربط در داخل محدوده روستاها با وزارت بهداری خواهد بود».
۱۸۳. حدود بهره برداری مصرف معقول

ماده ۲۵ قانون، دارندگان پروانه را از مصرف و اتلاف «غير معقوله آب بر حذر داشته و تفریط کننده را به قطع آب و مجازات کیفری تهدید کرده است (ماده ۴۵). پروانه استفاده از آب نیز برای «مصرف معقول» صادر می شود. تبصره ۲ ماده ۱۸ مصرف معقول را چنین تعریف میکند: «… مقدار آبی است که تحت شرایط زمان و مکان و با توجه به احتیاجات مصرف کننده و رعایت احتياجات عمومی و امکانات طبق مقررات این قانون تعیین خواهد شد». معمول است که داوری در این زمینه را به عرف و امیگذارند تا انعطاف لازم برای رعایت شرایط و اوضاع و احوال هر مورد را داشته باشد، ولی در قانون توزیع عادلۂ آب تمیز این میزان را برای کسانی که در گذشته نیز حقابه داشته اند به هیأت سه نفری مرکب از کارشناس حقوقی و کارشناس فنی و مطلع محلی واگذار کرده است تا در هر مورد خاص میزان مصرف معقول» را معین کند. رأی این هيأت قابل تجدیدنظر در هیأت پنج نفری عالی تر است و آئین نامه دادرسی در این هیأتها را هیأت وزیران تهیه میکند (ماده ۲۰).

نکته جالب این است که میزان مصرف معقوله باید به همان استفادهای اختصاص یابد که در پروانه معین شده است. ماده ۲۸ قانون در این باره صراحت دارد که: «هیچ کس حق ندارد آبی را که اجازه مصرف آن را دارد به مصرفی بجز آنچه که در پروانه قید شده است برساند و همچنین حق انتقال پروانه صادره را به دیگری بدون اجازه وزارت نیرو نخواهد داشت، مگر به تبع زمین و برای همان مصرف با اطلاع وزارت نیرو»

٣. حیازت سایر مباحات
۱۸۴. لزوم رعایت مقررات ویژه:

زمین و آب مهمترین ثروتی است که اشخاص می توانند از راه حیازت تملک کنند. به همین جهت نیز قواعد حاکم بر این گونه تملكها اهمیت و تفصیل بیشتری دارد. با وجود این، باید دانست که در نظام حقوقی کنونی تملک هیچ مباحی از نظارت دولت بیرون نمانده است و قوانین گوناگونی برای تعیین شیوه این نظارت به تصویب رسیده . است، چندان که می توان گفت قانون مدنی جز سایه ای بر سر آن ندارد: قانون معادن، قانون شکار و صید و آئین نامه های آن، قانون حفظ آثار ملی و سایر احکامی از این گونه بحث در باره تملک مباحات را به حقوق عمومی نزدیکتر از قانون مدنی ساخته است. در اقسام اموال و هنگامی که سخن از اموالی بود که مالک خاص ندارد، اجمالی از این احکام را دیدیم (ش ۷۲ به بعد) و تکرار آن را نیز ضروری نمی دانیم.

قرارداد (عقود و تعهدات)
۱۸۵. عقود تملیکی:

قرارداد، شایع ترین وسیله تملک است: به طور معمول، شخص از راه داد و ستد مالک می شود ؛ مالی را که به دیگری تعلق دارد از او می گیرد و مالی را که طرف او بدان نیاز دارد واگذار می کند. این داد و ستد از راه تراضی انجام می شود، ولی گاه نیز صورت قرارداد برای اجبار مالک به کار می رود. مانند اینکه دادگاه به ولایت از سوی بدهکار مالی را به طلبکار او تملیک می کند. در حقوق ما از دیرباز پذیرفته شده است که عقد می تواند بدون هیچ تشریفات دیگری سبب انتقال حق مالکیت شود. عقدی را که اثر آن نقل ملكيت است، به اعتبار همین نتیجه، «حقد تملیکی» می نامند: مانند عقد بیع، عقد صلح در مقام تملیک، معاوضه، اجاره و قرض.. هبه هم در زمره همین گروه است. با این تفاوت که تملک رایگان صورت می پذیرد و متهب در برابر آنچه به دست می آورد چیزی نمی پردازد. به بیان دیگر، عقد تملیکی ممکن است معوض باشد یا رایگان.

برای بعد از فوت نیز شخص می تواند مالی را به دیگری تملیک کند. وسیله این تملیک «وصیت » است که نظر مشهور فقیهان و نویسندگان حقوقی آن را عقد می داند و قانون مدنی در تأیید همین نظر مشهور اعلام می کند: «تملیک به موجب وصیت محقق نمی شود، مگر با قبول موصی له بعد از فوت موصی» (ماده ۸۲۷ ق.م.).

وقف را هم به اعتباری باید در زمرۂ عقود تملیکی آورد. درست است که در اثر عقد وقف تملیک مستقیم به شخص معين (موقوف علیه) صورت نمی پذیرد و به همین جهت نیز آن را «فک ملک» نامیده اند، ولی از آنجا که نتیجه حبس ملک ایجاد شخصیت حقوقی وقف است و مالکیت عین موقوفه از آن همین شخصیت می شود، می توان چنین تعبیر کرد که وقف سبب ایجاد ملکیت برای آن شخصیت است؛ منتها ملکیتی است محدود و مقید که باید عین مال حبس بماند و منافع آن در راه هدفی خاص به مصرف برسد.

در اثر تملیکی عقد باید به دو نکته مهم توجه داشت:

۱. عقد تابع مفاد تراضی است، پس دو طرف می توانند مفاد عقد را چنان ترتیب دهند که ملکيت ناشی از آن به تأخیر افتد یا مشروط به تحقق رویدادی شود: مانند اینکه در قرارداد فروش اتومبیل شرط شود که با پرداخت آخرین قسط انتقال صورت می پذیرد. همچنین ممکن است موضوع انتقال قابلیت انتقال فوری را نداشته باشد: مانند فروش مال کلی که انتقال پس از تعیین مصداق آن صورت می گیرد و فروش میوه که پس از ایجاد آن انتقال می یابد.

٢. انتقال املاک ثبت شده تنها با سند رسمی و ثبت در دفتر املاک انجام می پذیرد و تراضی دو طرف (عقد) برای انتقال کافی نیست (ماده ۲۲ ق.م.ث.).

با وجود این، اثر مهم و شایع قراردادها ایجاد تعهد است نه تملیک. قانون مدنی نیز در ماده ۱۸۳ عقد را چنین تعریف می کند: «عقد عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در برابر یک یا چند نفر دیگر تعهد برامری نمایند و مورد قبول آنها باشد و بدین گونه آن را از اسباب ایجاد تعهد می داند. بر مبنای همین تعریف بعضی تملیک را هم به تعهدی تعبیر کرده اند که موضوع آن تملیک است و پس از ایجاد بی درنگ اجراء می شود. احتمال دارد که عنوان «عقود و تعهدات» در قانون مدنی نیز اشاره به همین تحلیل باشد.

در هر حال، چنان که در آغاز این گفتار آمد (ش ۱۶۷)، به دلیل وابستگی عقد به تعهد و اهمیتی که این نهاد حقوقی در توزیع عادلانه ثروت دارد، در تدوین کتابهای حقوقی مرسوم شده است که، یا از عقد به عنوان سبب تعهد یاد می کنند، با قواعد آن را در بخشی جدای از تعهد و مالکیت می آورند و در اسباب تملک به اشاره از آن می گذرند.

۱۸6. تملك مهر در عقد نکاح

عقد نکاح را نباید در شمار عقود تملیکی آورد، زیرا اثر مهم آن ایجاد پیوند زناشویی میان دو همسر و تشکیل خانواده است. با وجود این، عقد نکاح سبب تملیک مهر به زن می شود و به این اعتبار در اسباب تملک باید از آن یاد کرد. منتها، باید توجه داشت که سبب واقعی الزام شوهر به تملیک مهر حکم قانون است نه عقد، و به همین دلیل سکوت دو طرف عقد و حتی توافق بر این که زن مستحق مهر نباشد، تکلیف شوهر را در این باره از بین نمی برد. اثر تراضی دو طرف تنها در باره میزان مهر است نه ایجاد الزام: اگر مهر تعیین شده (مهرالمسمی) عین معین باشد، پس از عقد به ملکیت زن در می آید و استقرار نیم از آن مشروط به وقوع نزدیکی زن و شوهر. ولی، هرگاه مهر مال کلی باشد، بر عهده شوهر قرار میگیرد و او را مدیون زن میکند.

در آخرین تحلیل می توان گفت: آنچه سبب تملیک مهر معین به زن می شود قرارداد دیگری است در کنار نکاح که نسبت به اجرای الزام قانونی شوهر به دادن مهر بسته شده است. این قرارداد تبعی به طور معمول همراه با عقد نکاح است، چندان که دیده ساده عرف هر دو عقد را یکی می بیند. ولی، باید توجه داشت که قرارداد راجع به مهر عقد جداگانه ای است که تنها چهره مالی دارد و، در صورتی که موضوع آن عین معین باشد، سبب تملیک آن به زن می شود. به همین جهت نیز ممکن است این قرارداد مالی باطل باشد و نکاح درست.

۱۸۷. تملک فدیه در طلاق خلع و مبارات:

در طلاق خلع، زنی که از شوهر کراهت دارد و خواهان جدایی است مالی را به شوهر خود تملیک میکند تا در برابر آن طلاق بگیرد. ماده ۱۱۴۶ ق.م. در تعریف این قسم از طلاق می گوید:

«طلاق خلع آنست که زن بواسطه کراهتی که از شوهر خود دارد، در مقابل مالی که به شوهر می دهد، طلاق می گیرد، اعم از اینکه مال مزبور عین مهر با معادل آن و یا بیشتر یا کمتر از مهر باشد». طلاق مبارات نیز از نظر ساختمان حقوقی با خلع یکسان است، جز اینکه کراهت در مبارات تنها از سوی زن نیست و شوهر نیز در این احساس با او شریک است. لحن ماده ۱۱۴۶ به گونه ای است که طلاق را در برابر فدیه قرار میدهد و مجموع عمل حقوقی را همچون عقدی معوض ارائه می کند. جمعی از نویسندگان و نظریه پردازان نیز خلع را تابع قواعد معاوضه شمرده و از آن نتیجه گرفته اند که، اگر فدیه عین معین باشد و از آن دیگری درآید، طلاق نیز باطل است.

با وجود این، تحلیل دقیق تر نشان میدهد که خلع اختلاطی از دو عمل حقوقی است: ۱) طلاق یا ایقاعی که سبب جدایی زن و شوهر می شود، ۲) قراردادی که سبب تملیک فدیه به شوهر است و در برابر سقوط حق رجوع او قرار می گیرد. پس، بطلان تملیک یا رجوع از آن تنها حق رجوع را به شوهر باز می گرداند و به درستی طلاق صدمه نمی زند

۱۸۸. تملک در اثر ایقاع:

در قانون مدنی نظریه خاصی برای ایقاع وجود ندارد و احکام آن در مصداقها پراکنده است. در فقه نیز بخش معاملات حاوی عقود و ایقاعات است و آثار و احکام این دو عمل حقوقی از هم جدا نشده است. پس، در باب «عقود وتعهدات» باید از ایقاع نیز سخن گفت: در قانون مدنی برای ایقاعی که سبب تملیک شود نمونه مسلمی وجود ندارد و تنها بعضی از نویسندگان وصیت تملیکی را ایقاع شمردهاند. ولی تملک در اثر ایقاع نمونه هایی دارد. مانند حیازت مباح و اخذ به شفعه و فسخ عقد تملیکی حیازت مباح در قانون مدنی و در زمره اسباب تملک عنوان جداگانه ای دارد و ما نیز از آن سخن گفتیم. فسخ عقد تملیکی را نیز باید در قواعد عمومی قراردادها جستجو کرد. پس، تنها شفعه می ماند که عنوان بحث آینده ما است.

اخذ به شفعه
۱۸۹. حكم استثنایی ماده ۸۰۸ ق.م.:

به موجب این ماده: «هرگاه مال غیرمنقول قابل تقسیمی بین دو نفر مشترک باشد و یکی از آن دو شریک حصه خود را به قصد بيع به شخص ثالثی منتقل کند، شریک دیگر – حق دارد قیمتی را که مشتری داده است به او بدهد و حصه مبیعه را تملک کند.این حق را حق شفعه و صاحب آن را شفیع می گویند». شفعه سرزمین استثناها است و به دشواری می توان احکام آن را بر مبنای قواعد عمومی توجیه کرد. همین وصف استثنایی سبب می شود که شرایط تملک از این راه را تفسیر محدود کنند و با دقت تمام حدود و قلمرو این وسیله تملک قهری را معین سازند. تفصيل بحث را باید در کتاب ایقاع دید. قانون مدنی نیز در اسباب تملک تنها نامی از «اخذ به شفعه» برده است و ضمن مواد ۸۰۸ به . بعد، احکام آن را معین می کند. پس، ما نیز تنها به شناسایی اجمالی این نهاد، تا جایی که به تملک مربوط است، قناعت می کنیم:

۱۹۰. شرایط ایجاد حق تملك:

در ماده ۸۰۸ ق.م. این شرایط برای ایجاد حق تملک ضروری است:

  1. وجود شرکت: اشاعه ملک بین دو شریک زمینه اصلی ایجاد حق شفعه است، زیرا هدف از ایجاد آن رفع ضرر ناشی از اشاعه و به ویژه احتراز از تحمل شریک ناخواسته (خریدار) است. اشتراک در محل عبور و مجرای آب نیز، به دلیل اهمیت این دو وسیله در حکم اشاعه ملکیت تمام ملک است: چنانکه ماده ۸۱۰ ق.م. می افزاید: اگر ملک دو نفر در ممر یا مجری مشترک باشد و یکی از آنها ملک خود را با حق ممر یا مجری بفروشد، دیگری حق شفعه دارد، اگرچه در خود ملک مشاع شریک نباشد، ولی اگر ملک را بدون ممر یا مجری بفروشد دیگری حق شفعه ندارد». بدین ترتیب، آپارتمانهای ساخته شده در زمین مشاع از زمینه های شایع اجرای ماده ۸۱۰ ق.م. است. زیرا، در عین حال که هر آپارتمان ملک اختصاصی هر یک از مالکان است، راه عبور و لوله های آب در آنها مشترک است.

۲. قابل تقسیم بودن ملک: نویسندگان قانونی مدنی، به پیروی از نظر مشهور در فقه، حق شفعه را ویژه ملک قابل تقسیم دانسته اند؛ حکمی که منطقی به دنبال ندارد و تنها به دلایل تاریخی توجیه می شود. قابل تقسیم نبودن ملک ممکن است به دلیل ضرر ناشی از تقسیم به ملک و ارزش حصه شریکان باشد یا به دلیل مخالفت با قوانین و تعارض با مصالح عمومی، ولی در هر حال مستند آن باید مربوط به ملک باشد نه رابطه قراردادی مالکان. پس، اگر شریکان در برابر یکدیگر ملتزم به حفظ شرکت و خودداری از تقسیم ، شده باشند، این التزام مانع از ایجاد حق شفعه نیست.

  1. انتقال سهم به وسیله بيع: این شرط نیز از نظر حقوقی توجیه ناپذیر است و به نظر می رسد که تنها پیروی از شهرت در فقه نویسندگان قانون مدنی را وادار به احتیاط کرده است. پس، اگر شریک سهم خود را به دیگری ببخشد، یا به صلح معاوضی به دیگری انتقال دهد یا مهر زن خود قرار دهد، حق شفعه ایجاد نمی شود. ولی، لزومی ندارد که بيع قطعی باشد، چنانکه در ماده ۸۱۴ آمده است: «خیاری بودن بيع مانع از اخذ به شفعه نیست». با وجود این، چون بر طبق مواد ۳۳ و ۳۴ قانون ثبت، بیع شرط اثر تملیکی ندارد و در حکم رهن است، باید گفت ماده ۸۱۴ ق.م. نیز تغییر مبنا داده است. خیاری بودن در صورتی مانع از ایجاد حق شفعه نیست که بيع اثر تملیک را داشته باشد.

۴. محدود بودن شمار شریکان: حق شفعه ویژه موردی است که شریکان ملک تنها دو شخص باشند، خواه هر دو با یکی از آنها شخص طبیعی باشد یا حقوقی. پس، اگر دو شرکت تجارتی که هر کدام دارای سهامداران متعدد است در ملکی شریک باشند، حق شفعه در رابطه آن دو شرکت زمینه ایجاد را دارد.

۱۹۱. ضرورت اجرای فوری حق:

ماده ۸۲۱ ق.م. به پیروی از نظر مشهور در فقه، اعلام می کند: «حق شفعه فوری است»: یعنی شفیع باید حقی را که در نتیجه فروش سهم شریک خود به دست آورده است در مهلتی که عرف آن را فوری می داند اجراء کند. درنگ و اهمال در اجرای حق سبب سقوط آن می شود. آغاز این مهلت کوتاه عرفی تاریخ آگاهی از معامله است. پس، اگر شریک (فروشنده و خریدار سالیان دراز انتقال ملک را پنهان نگاه دارند، حق شفیع باقی می ماند. اثبات آگاهی نیز با مدعی سقوط حق است: برای مثال، در اختلاف میان شفیع و خریدار در دعوای اخذ به شفعه، خریدار باید خلاف اصل عدم آگاهی شفیع را از معامله ثابت کند.

در فرضی هم که حادثه ای (مانند بیماری و جنگ و زلزله و سیل) مانع از اخذ به شفعه شده است، مهلت عرفی اجرای حق جریان نمی یابد. ولی، ناتوانی از پرداخت ثمن را نباید در زمره این حوادث آورد. زیرا، اخذ به شفعه در حکم معامله ای است که به قهر انجام می شود و آنکه ناتوان از پرداختن ثمن است حق تملک مبیع را ندارد (ماده ۳۸۰ ق.م.). در ماده ۸۰۸ ق.م. نیز تسلیم ثمن از شرایط اخذ به شفعه است و فقیهان امامیه نیز قدرت پرداختن ثمن را از شرایط ایجاد حق شمرده اند.

۱۹۲. آثار اجرای حق:

آثار اجرای حق شفعه را بدین ترتیب می توان خلاصه کرد:

  1. تملک سهم فروخته شده از خریدار در برابر بهای قراردادی (ثمن معامله)، خواه بهای واقعی آن در زمان اخذ به شفعه بیشتر باشد یا کمتر.

۲. تملک منافع متصل به مبيع، بدین اعتبار که از توابع آن است (مانند رشد درختان). ماده ۸۱۹ ق.م. در این باره اعلام می کند: «نما آتی که قبل از اخذ به شفعه در مبیع حاصل می شود، در صورتی که منفصل باشد، مال مشتری و، در صورتی که متصل باشد، مال شفیع است. ولی مشتری می تواند بنایی را که کرده یا درختی را که کاشته قلع کند».

٣. ابطال معاملاتی که خریدار در فاصله عقد و اجرای حق در ملک خود کرده است. چنانکه ماده ۸۱۶ ق.م. اعلام می کند: «اخذ به شفعه هر معامله را که مشتری قبل از آن و بعد از عقد بیع نسبت به مورد شفعه نموده باشد، باطل می نماید».

ارث
۱۹۳. انتقال قهری ترکه:

پس از قرارداد، ارث شایع ترین وسیله تملک است. در اثر ارث نیز، مانند قرارداد مالکیت منتقل می شود و تملک از راه انتقال صورت می پذیرد. ولی، بر خلاف قرارداد که در آن انتقال با تراضی انجام می شود، ارث وسیله قهری انتقال ترکه به بازماندگان متوفی است؛ اراده مالک بیش از میزان ثلث ترکه در این انتقال قهری اثر ندارد. این اثر محدود نیز در صورتی است که مالک در زمان حیات خود آن را به شخص مورد نظر برای بعد از مرگ تملیک کند یا به مصرف معینی اختصاص دهد؛ یعنی، از راه وصیت بخشی از ترکه را از قلمرو احکام ارث خارج سازد. ولی، حق ندارد ترتیب قانونی تقسیم ارث و گروه وارثان را تغییر دهد یا وارثی را از میراث قانونی خود محروم کند؛ چنانکه ماده ۸۳۷ ق. م. مقرر می دارد: «اگر کسی به موجب وصیت یک یا چند نفر از ورثه خود را از ارث محروم کند، وصیت مزبور نافذ نیست». این است که گفته می شود، قواعد ارث امری و از احکام مربوط به نظم عمومی است.

قانونی مدنی در اسباب تملک تنها به این وسیله قهری اشاره می کند، ولی در باب دوم از قسمت چهارم جلد اول به تفصیل از احکام ارث و طبقۂ وارثان و چگونگی تقسیم ترکه سخن می گوید (مواد ۸۶۱۔ ۹۴۹ ق.م.). قانون امور حسبی نیز احکام مفصلی در اداره و تقسیم ترکه دارد(مواد ۱۶۲ – ۳۷۸ ) که قانون مدنی را در این باره تکمیل میکند. نویسندگان حقوقی نیز به تدوین کتابهای خاصی در باره ارث پرداخته اند، چندان که می توان گفت، تنها نامی از ارث در اسباب تملک باقی مانده است.

بر طبق ماده ۸۶۷ ق.م.. «ارث به موت حقیقی یا به موت فرضی مورت تحقق پیدا میکند». لحن آمرانه این ماده نیز نشان می دهد که انتقال به حکم قانون و به شیوه امری صورت می پذیرد: اراده متوفی و وارثان هیچ سهمی در این انتقال ندارد و نباید ارث را به وصیت مفروض مالک» تعبیر کرد.

۱۹۴. اثر قبول و رد وارثان

در قانون امور حسبی، مبحث دوم از فصل پنجم (مواد ۲۴۲ – ۲۴۸ ) به قبول ترکه و مبحث سوم از همان فصل (۲۴۹ – ۲۵۴ ) به رد ترکه پرداخته است. احکام مربوط به قبول و رد ترکه ممکن است این توهم را ایجاد کند که تملک ترکه نیز اختیاری است: وارث می تواند آن را بپذیرد و در پرداخت دیون و تصفیه ترکه شرکت کند، یا ترکه را رد کند و عطایش را به لقایش ببخشد. ولی، این توهم را باید از ذهن زدود. دو مبحث قبول و رد ترکه زیر مجموعه دیون متوفی (فصل پنجم) است و در همین زمینه و تصفیه ترکه اثر دارد نه در تملک آن و بهتر است جداگانه از نزدیک مطالعه شود:

  1. قبول ترکه: چنانکه گفته شد، قبول ترکه ناظر به اداره و تصفیه آن است وارثان به طور کامل ادامه دهنده شخصیت حقوقی مورث نیستند؛ قائم مقام او به دلیل تملک ترکه هستند. این قائم مقامی عام محدود به لوازم تملک دارایی مورث است: یعنی حقوقی که در ترکه است، همراه با آن به وارثان می رسد؛ دیون این مجموعه نیز بر عهده وارثان قرار می گیرد. منتها، چون این تعهد تبعی است، باید از ترکه و به همان میزان و نسبتی که به وارث می رسد پرداخته شود. نتیجه مهمی که از این تحلیل گرفته می شود، جدایی دارایی شخصی وارث از دارایی در حال انتقال (ترکه) پیش از تصفیه است. در این دوران انتقالی ، ترکه شخصیت حقوقی ویژه ای با دیون و اموال و دعاوی خاص دارد و هنوز ارتباط آن با مالک پیشین قطع نشده است. برای بیان همین وضع مراعی و انتقالی، است که در فقه میگفتند «ترکه در حکم مال میت است و امروز در می یابیم که دارای شخصیت حقوقی خاص است؛ ترکیب و شرکتی از حقوق وارثان و طلبکاران و موصى لهم که با تصفیه ترکه منحل می شود.

یکی از نتیجه هایی جدایی ترکه از سایر اموال وارثان این است که دیون ترکه باید از اموال همان واحد مالی پرداخته شود. ماده ۲۲۶ ق.ا.ح. در بیان همین نتیجه مقرر می دارد: «ورثه ملزم نیستند غیر از ترکه چیزی به بستانکاران بدهند و اگر ترکه برای اداء تمام دیون کافی نباشد، ترکه مابین تمام بستانکاران به نسبت طلب آنها تقسیم می شود، مگر اینکه آن را بدون قید و شرط قبول کرده باشند که در این صورت مطابق ماده ۲۴۶ مسؤول خواهند بود…».

در این ماده، دو قاعده مهم بیان و اعمال شده است: ۱) قاعده تقدم دین بر میراث ۲) قاعدة وثیقه بودن ترکه در برابر دیون. پس، تنها مساله ای که باقی می ماند این است که قبول بدون قید و شرط ترکه چه اثری دارد که وارث را مسؤول پرداخت دیون ترکه می کند؟

در پاسخ همين پرسش است که احتمال اثر قبول در تملک ترکه مطرح می شود. ولی، تأمل در مفاد ماده ۲۴۸ ق.ا.ح. این احتمال را از بین می برد. در این ماده آمده است: «در صورتی که ورثه ترکه را قبول نمایند، هر یک مسؤول اداء تمام دیون به نسبت سهم خود خواهند بود، مگر اینکه ثابت کنند دیون زاید. بر ترکه بوده یا ثابت کنند که پس از فوت متوفی ترکه ددون تقصیر آنها تلف شده و باقیمانده ترکه برای پرداخت دیون کافی نیست، که در این صورت، نسبت به زائد از ترکه مسؤول نخواهند بود. بدین ترتیب، قبول بدون قید و شرط وارث نیز بر مسؤولیت او در مرحله ثبوت نمی افزاید و قاعده جدایی ترکه از اموال وارثان را نیز بی اعتبار نمی کند. اثر مهم قبول ترکه ایجاد اماره قانونی بر کفایت آن برای پرداخت دیون مورث است، پس اگر وارث بتواند ثابت کند که دیون بیش از ترکه است، اثر اماره در اثر تعارض با دلیل از بین می رود و مسؤولیت او همچنان محدود به میزان میراث است.

۲. رد ترکه: درباره رد ترکه نیز بعضی چنین می پندارند که عملی همانند اعراض است و مانع از تملک ترکه می شود، در حالی که دقت در ماده ۲۵۸ ق.ا.ح. نشان میدهد که اثر آن محدود به رد تصفیه ترکه و اعلام خودداری از دخالت در این اقدام است و مانع از تملک نمی شود. ماده ۲۵۸ فرض موردی را می کند که بعضی از وارثان ترکه را پذیرفته اند و بعضی رد کرده اند. در این فرض، تصفیه ترکه را وارثانی به عهده می گیرند که آن را پذیرا شده اند ؛ اینان اداره ترکه و پرداخت دیون را به تشخیص خود انجام می دهند و وارثی که ترکه را رد کرده است حق هیچگونه اعتراضی به اعمال آنان ندارد. در این حالت، اگر رد ترکه به معنی اعراض از حق میراث بودن و مانع از تملک ترکه باشد، باید هرچه در این تصفیه باقی بماند به وارثانی تعلق یابد که ترکه را قبول و اداره کرده اند. ولی، پایان ماده ۲۵۸ ق.ا.ح. این نتیجه را رد می کند. در این بخش می خوانیم: «… لكن اگر پس از تصفیه ترکه چیزی از ترکه بماند، سهم الارث وارثی که ترکه را رد کرده است به او داده خواهد شد. در این صورت، وارثی که ترکه را قبول کرده، در ازای زحمتی که برای اداره ترکه نسبت به سهم سایرین متحمل شده مستحق دستمزد خواهد بود.»

۱۹۵. وضع ترکه در دوران انتقالی:

بر طبق ماده ۸۶۷ ق.م. ارث با مرگ حقیقی یا فرضی مورث تحقق می یابد. تحقق ارث به معنی انتقال ترکه به وارثان است و تاریخ تملک را نیز باید لحظه مرگ شمرد. ولی، این دارایی ناخالص است و آنچه به واقع از آن وارثان می شود حقوق و اموالی است که پس از تصفیه کامل ترکه باقی می ماند. ماده ۸۶۸ ق.م. در بیان همین واقعیت اعلام میکند: «مالكيت ورثه نسبت به ترکه متوفی مستقر نمی شود، مگر پس از اداء حقوق و دیونی که به ترکه میت تعلق گرفته». پس، باید دید در دورانی که تملک حاصل شده و مالكيت وارثان مستقر نشده است، ترکه چه وضع حقوقی دارد؟ همین دوران است که، به دلیل جریان تحول دارایی، آن را «انتقالي» نام نهادیم.

برای شناخت این وضع، باید از دو معلوم قبلی ذهن خود یاری بگیریم: ۱) مورث در اثر مرگ اهلیت دارا بودن حق را از دست داده است (ماده ۹۵۶ ق.م.) ۲) هیچ مالی بدون مالک نیست و ترکه باید به شخصی مربوط شود. از جمع این دو مقدمه نتیجه میگیریم که ترکه به ملکیت وارثان درآمده است و ماده ۸۶۲ همین نتیجه را تأیید میکند. منتها پیچیدگی وضع از آنجا است که میدانیم تمام آنچه در اختیار مورث بوده است ملک واقعی او نبوده است تا انتقال یابد: اشخاص مطالباتی از او دارند که باید از این دارایی کاسته شود و بعضی از این طلبها همراه وثیقه است و حق عینی طلبکار مقدم بر دیگران است؛ اموالی به امانت نزد او است که باید به صاحبان مال رد شود؛ در زمان حیات وصایایی کرده است که با مرگ او تحقق یافته و موصی لهم می توانند با قبول وصیت موضوع آن را تملک کنند. وانگهی، کفن و دفن متوفی هزینه هایی دارد و واجباتی بر گردن او است که باید از محل ترکه برداشته شود (ماده ۸۶۹ ق.م.). برای جمع این دو ضع نیز می گویند وارثان «قائم مقام عام» مورث هستند. یعنی همان وضع او را دارند؛ هم طلبکارند و هم بدهکار؛ مالک ترکه یا دارایی هستند لیکن با همه عوارض و التزامها و حقوق متعلق به آن.

بدین ترتیب، ترکه در دوران انتقالی مجموعه ای است از حقوق وارثان و طلبکاران و موصى لهم. این مجموعه، چنانکه گفته شد، در عین حال که به اشخاص گوناگون تعلق دارد، خود دارای شخصیت حقوقی ناپایداری است که با تصفیه ترکه منحل می شود، مانند وضعی که شرکتها دارند. پس، در دوران انتقالی همه چیز به ترکه تعلق دارد و هیچ یک از شریکان حق تصرف در اموال شرکت را ندارد. ممنوع بودن طلبکاران و موصی لهم روشن است و در باره وارثان (مالكان نهایی و اصلی)، مادۀ ۸۷۱ ق.م. مقرر می دارد: «هرگاه ورثه نسبت به اعیان ترکه معاملاتی نمایند، مادام که دیون متوفی تأدیه نشده است، معاملات مزبوره نافذ نبوده و دیان می توانند آن را برهم زنند». ماده ۲۳۹ ق.ا.ح. نیز همین مضمون را تکرار می کند.

ممکن است گفته شود که دلیل عدم نفوذ معاملات ورثه وجود حق طلبکاران در ترکه است و از آن نمی توان استقلال و شخصیت ترکه را استنباط کرد، ولی پاسخ ایراد به این است که طلب مانع از تصرف مالک در دارایی خود نیست. اگر ترکه به دارایی وارثان پیوسته بود و شخصیت و مجموعه جداگانه ای نبود، وارثان باید حق تصرف در آن را داشته باشند. پس، وجود حق طلبکاران کافی برای منع تصرف وارثان نیست و عامل دیگری باید سبب آن باشد. این عامل، به نظر ما وجود شخصیت ترکه است که دلایل متعدد دیگری هم آن را تأیید میکند: از جمله داشتن اقامتگاه ویژه برای اداره ترکه و اقامه دعوی (مواد ۱۶۳ – ۱۶۵ ق.م.ا.ح.) و داشتن دیون ویژه و مستقل از دیون وارثان… و مانند اینها که در کتاب وصیت به تفصیل از آنها یاد شده است.

زوال مالکیت

۱۹6. اصل زوال ناپذیری حق

گفته شد که حق مالکیت دائمی است و با گذشت زمان پایان نمی پذیرد و از بین نمی رود. از این وصف دو نتیجه مهم گرفته می شود:

  1. مالکیت دائمی است و در اثر گذشت زمان از بین نمی رود و آنچه پس از مدتی زوال میپذیرد از حقوق فرعی و شاخه های مالکیت است؛

۲. مالکیت در اثر معطل ماندن زوال نمی پذیرد و بهره برداری لازمه بقای مالکیت نیست.

این دو نتیجه و زوال ناپذیری و دائمی بودن حق مالکیت را به عنوان اصل می توان پذیرفت. ولی، نباید آنها را مطلق یا تخلف ناپذیر شمرد. حقوق کنونی مالكيت را اداره میکند: در بسیاری موارد معطل ماندن ملک سبب زوال آن می شود؛ چنانکه تاریخ حقوق مالکیت نشان می دهد که دولت می کوشد تا زمینهای بایر شهری و کشاورزی را تملک کند و خود به آبادانی آن بپردازد. گاه نیز معطل نهادن ملک با اجبار مالک به آباد کردن و دخالت دولت منتهی می شود؛ ماده ۱۶ قانون توزیع عادلانه آب مصوب ۱۳۶۱ نمونه ای از احکام اداری مالکیت است (ش ۱۷۹). تملک به دلیل نیازهای عمومی شهر و اجرای وظایف دولت نیز یکی دیگر از اسباب زوال مالکیت خصوصی است که زیر سرپوش قرار داد و خرید ملک صورت می پذیرد. مصادره وملی کردن نیز از ابزارهای شایع زوال مالکیت خصوصی است که در حقوق عمومی باید از آن سخن گفت.

از اینها گذشته، می دانیم که موضوع مالکیت ممکن است منفعت باشد و قانون مدنی آن را از حق انتفاع متمایز کرده است (ماده ۲۹ ق.م.). عقد اجاره سبب انتقال مالکیت منافع به مستأجر می شود (ماده ۴۶۶ ق.م.). این مالکیت موقت است و مدت آن باید معین باشد (ماده ۴۶۸ ق.م.). ماده ۴۹۴ ق.م. نیز در باره اثر پایان مدت اعلام میکند:

«عقد اجاره به محض انقضاء مدت بر طرف می شود…». بنابراین، قلمرو اصل دائمی بودن مالکیت را باید محدود به مالکیت بر اعیان کرد، به ویژه که حق انتفاع نیز موقت و زوال پذیر است.

۱۹۷. مالكیت ناپایدار

مالکیت بعد از استقرار زوال ناپذیر است. مالکیت نامستقر یا متزلزل پیوسته در معرض زوال است و باید آن را ناپایدار شمرد. نمونه های سنتی این مالكيتها فراوان است: به عنوان مثال، مالکیتی که در بیع با خیار شرط برای خریدار ایجاد می شود ناپایدار است، زیرا فروشنده می تواند آن را دوباره تملک کند و خریدار (مالک کنونی) را از آن محروم سازد (ماده ۴۵۹ ق.م.). قانون ثبت این مالکیت نامستقر را تا مرز حق عینی تنزل داده است و نهادی ساخته میان مالکیت و وثيقه که تابع احکام ویژه «معامله با حق استرداد» است. نمونه دیگر، مالکیت وارثان بر ترکه مورث است که ماده ۸۶۸ ق.م. در باره آن می گوید: «مالكيت ورثه نسبت به ترکه متوفی مستقر نمی شود، مگر پس از اداء حقوق و دیونی که به ترکه میت تعلق گرفته». ناپایداری حق وارثان از آنجا است که پاره ای از حقوق و دیون مقدم بر ارث مراعی و منوط به اراده دیگران است:

تملک مالی که مورث به سود دیگری وصیت کرده است منوط به قبول یا رد موصی له است (ماده ۸۲۷ ق.م.). اگر او وصیت را بپذیرد، مالک بخشی از ترکه میشود و این تملک سبب زوال مالکیت عمومی و نامستقر وارثان می شود. برعکس، اگر او وصیت را رد کند، موضوع آن در بخش خالص ترکه باقی می ماند و به وارثان می رسد.

بنابر نظر آنان که قبول در وصیت را کاشف از مالکیت موصی له از هنگام مرگ موصی می دانند، وضع مالكيت موصی له در دوران پیش از قبول مراعی یا نامستقر است و قبول به آن استقرار می بخشد. همچنین است وضع موصی له به گفته آنان که قبول را از زمان وقوع به گذشته سرایت میدهند (کشف حکمی)

مالکیت خریدار سردرختی (میوه) باغ را نیز باید زمرۀ مالكيتهای ناپایدار آورد. زیرا، در این گونه خرید و فروشها، هدف نهایی دست یافتن به میوه سالم و رسیده است و هیچ کس نمی تواند وجود آن را تضمین کند. دانش کشاورزی از درجه احتمال آفت زدگی و ریختن و فساد میوهها کاسته است، ولی آن را از بین نبرده. قوای قاهر طبیعت هنوز بر انسان چیره است و احتمال دارد کوشش باغداران را در دست یافتن به میوه یکسره به هدر دهد.

در حقوق جدید نیز، مثال بارز مالکیت نامستقر بیعی است که استقرار مالکیت خریدار منوط به پرداخت آخرین قسط ثمن شده است. همچنین است در خرید و فروشی که با صورت «اجاره به شرط تملیک» واقع می شود، هرچند که به ظاهر نیز تملیکی صورت نپذیرد و عقد عنوان اجاره داشته باشد.

۱۹۸. آیا مرور زمان از اسباب زوال مالکیت است؟

بر طبق ماده ۷۳۱ ق.آ.د.م. پیشین: «مرور زمان عبارت از گذشتن مدتی است که به موجب قانون، پس از انقضاء آن مدت، دعوی شنیده نمی شود». پس، اگر کسی ملک دیگری را مدتی در تصرف داشته باشد، دیگر دعوای مالک بر متصرف در دادگاه شنیده نمی شود: مالک به زور نیز نمی تواند در برابر متصرف به اقدامی دست زند، زیرا هیچ کس نمی تواند داور کار خود باشد و صلح اجتماعی را بر هم زند. پس، آیا نمی توان حقی را که بدین گونه عاطل مانده است ساقط شده دانست ؟ ماده ۷۳۵ ق.آ.د.م. بدین سؤال چنین پاسخ میداد: «مرور زمان، هرچند اقامه دعوی را ساقط میکند. ليكن اگر مدیون طلب دائن را داده باشد. نمی تواند به استناد اینکه مرور زمان حاصل شده بود، آنچه را که داده است مطالبه نماید»، در حالی که می دانیم، اگر مالی بیهوده پرداخته شود، قابل استرداد است.

ماده ۷۳۵ بر مبنای جدایی حق از امكان دعوی تدوین شده بود: ممکن است حق باقی بماند، ولی صاحب آن امکان مطالبه حق را از دست بدهد. در مرور زمان نیز حق مالکیت باقی است، هرچند که اعمال آن از راه اقامه دعوی امکان ندارد.

این نکته را باید افزود که: «نسبت به املاکی که در دفتر املاک به ثبت رسیده است، مرور زمان جاری نمی شود». این حمایت ویژه به دلیل اعتباری است که قانون برای دفتر املاک قائل شده است، چنانکه ماده ۳۲ ق.ث. نیز تنها کسی را مالک می داند که ملک به نام او در دفتر املاک ثبت شده است.

اشاره به این واقعیت ضروری است که، پس از اعلام شورای نگهبان به مغایرت احکام مرور زمان با شرع، رویه قضایی به گونه ای قاطع ایراد مرور زمان را نمی پذیرد. قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۷۹ در مرور زمان سخنی گفت؛ موضعی که به معنای نسخ این نهاد است.

وكیل ملكی در شهرک غرب
وكیل ملكی در شهرک غرب

اثبات مالکیت؛ امارة تصرف

۱۹۹. ویژگی اثبات مالکیت:

به طور معمول، گفته می شود که، اثبات مالکیت تابع قواعد عمومی اثبات دعوی است و از تمام دلایل می توان در دعاوی مالکیت استفاده کرد. ولی، ویژگی اثبات در این است که باید آن را یا از راه استناد به امارة تصرف احراز کرد یا از راه اثبات وقوع اسباب تملک. زیرا، مالکیت رابطه اعتباری است که در نتیجه اعمال یا وقایع حقوقی دیگر تحقق می یابد و از این لحاظ اصالت ندارد تا دلیل به طور مستقیم متوجه به آن شود، پس ناچار باید به اسباب ایجاد کننده آن روی آورد و از این راه به رابطه ایجاد شده دست یافت. وصف تبعی اثبات در زمینه مالكيت موجب می شود که محدودیتهای اثبات سبب تملک در دعوای مالکیت نیز اجراء شود: برای مثال، اگر مدعی بخواهد مالکیت را از راه وقوع صلح یا هبه به سود خود ثابت کند باید، گذشته از اثبات مالکیت انتقال دهنده، سند رسمی ارائه کند و سند عادی یا شهادت در این حالت پذیرفته نمی شود (مواد ۴۶ تا ۴۸ قانون ثبت). بدین ترتیب، اهمیت استناد به امارة تصرف معلوم می شود. ما نیز از این پس، به مفاد و آثار این اماره که در فقه به «قاعدة يد» مشهور است می پردازیم.

۲۰۰. قاعدة يد:

مطابق ماده ۳۵ قانون مدنی: «تصرف به عنوان مالکیت دليل مالکیت است، مگر اینکه خلاف آن ثابت شود».(متصرف برای اثبات مالکیت خود نیاز به دلیل دیگر ندارد و در تمام دعاوی مربوط به اموال منقول باشد یا غیر منقول، مدعيان مالكيت ناچارند که در برابر او حقانیت خود را ثابت کنند. در دعوی مالکیت، همیشه متصرف سمت منکرو مدعی علیه را دارد، و بار اثبات دعوی بر دوش کسی است که می خواهد خلاف امارة قانونی تصرف را ثابت کند. این اصل را، که مفاد آن در ماده ۳۵ توضیح داده شده است، در اصطلاح فقیهان و نویسندگان حقوق مدنی به «قاعده بده مشهور است و ما به ترتیب ماهیت حقوقی و پاره ای از موارد اعمال آن را ضمن چند گفتار مطالعه می کنیم.

ماهیت و اعتبار قاعده

۲۰۱. تعریف تصرف:

قانون مدنی تصرف را تعریف نکرده و تمیز آن را به عهده عرف نهاده است. ولی، با توجه به آثار حقوقی تصرف و مبانی آئین دادرسی مدنی می توان تصرف را، از این لحاظ که دلیل مالكيت قرار می گیرد، چنین تعریف کرد: «تصرف عبارت از تسلط و اقتداری است عرفی، که انسان در مقام اعمال حق خود بر مالی دارد». این اقتدار بر حسب موارد جلوه های خارجی گوناگون دارد. ولی در هر حال باید چنان باشد که عرف متصرف را، به عنوان صاحب حق و مالک، بر مال مستولی بداند.

برای مثال، لباسی که بر تن شخص است و کالایی که در دکان او است، خانه ای که کلید آن را در اختیار دارد، اسبی که بر آن سوار است، و باغی که به دیگری اجاره داده است، همه را عرف در تصرف او می داند، هرچند که شیوه استعمال و بهره برداری از آنها یکسان نیست.

تصرفی دلیل مالکیت است که به عنوان مالکیت باشد: یعنی متصرف، به منظور اعمال حق مالکیت یا حقوق عینی دیگر خود، مالی را در دست داشته باشد. تصرف امین و ولی و وکیل، دلیل مالکیت کسی است که این اشخاص از طرف او اقدام می کنند. بنابراین، مفهوم تصرف در ماده ۳۵ دارای دو عنصر اساسی است:

  1. عنصر مادی یا استیلاء بر مال؛

۲. عنصر معنوی که عبارت است از قصد اعمال حق به عنوان مالکیت.

۲۰۲. شرائط اعتبار تصرف:

تصرفی دلیل مالکیت است که دارای دو شرط اساسی باشد:

  1. تصرف به عنوان مالکیت باشد: چنانکه گفته شد، کسانی که به عنوان امین یا نماینده دیگری مالی را در تصرف دارند مالک آن محسوب نمی شوند: به عنوان مثال، هر گاه پدری به دیوار ولایت بر فرزند خود در اموال او تصرف کند، در برابر فرزند با دیگران نمی تواند به تصرف خود استناد کند و مدعی مالکیت شود و از آنان بخواهد که خلاف اماره موجود به سود او را در دادگاه ثابت کنند.

در این گونه موارد، عرف آن اموال را در استيلاء کسی میداند که به حساب با دستور او دیگران اقدام به تصرف کرده اند. به همین جهت، ماده ۷۴۵ قانون آئین دادرسی مدنی می گوید: «تصرف اعم است از اینکه بالمباشره باشد یا بواسطه، مانند تصرف قيم و وکیل و مباشر».

پرسشی که باقی می ماند این است که، هرگاه در عنوان تصرف بین متصرف و دیگران اختلاف شود، آیا مدعی مالکیت باید ثابت کند که استيلاء و سلطه متصرف فعلی از جانب غیر است و دلیل مالکیت او به حساب نمی آید، یا بر متصرف است که شرایط اعتبار وضع خود را به طور کامل اثبات کند؟

قانون مدنی در این باره حکمی ندارد، ولی پاسخ اشکال را در ماده ۷۴۷ قانون آئین دادرسی مدنی پیشین به صراحت دیده می شد:

به موجب این ماده: «کسی که متصرف است تصرف او به عنوان مالکیت شناخته می شود، و لیکن اگر ثابت شود که شروع به تصرف از طرف غیر بوده است، متصرف غير شناخته خواهد شد، مگر اینکه متصرف ثابت کند که عنوان تصرف او تغییر کرده و به عنوان مالکیت متصرف شده است». پس، متصرف در این باره مدعی علیه است، و طرف باید در دادگاه ثابت کند که استیلای او به عنوان مالکیت نبوده است.

۲. تصرف باید مشروع باشد: کسی که به قهر و زور بر مالی مسلط شود، حق استفاده از آمار تصرف را ندارد. حقوق از متجاوز حمایت نمی کند؛ تصرف مشروع را محترم می دارد. در این فرض نیز، متصرف نیازی به اثبات مشروع بودن تصرف خود ندارد و ناگزیر کسی که خلع ید او را می خواهد، برای بی اثر ساختن اماره قانونی، باید اثبات کند که متصرف از راه مشروع بر مال چیره نشده است. از لحن ماده ۳۶ قانون مدنی بخوبی بر می آید که، قانون تسلط را اصولا مشروع فرض کرده است، و مدعی مالکیت باید خلاف این فرض را در دادگاه ثابت کند.

دعاوی مالکیت و تعارض دلایل

۲۰۳. اهمیت بحث:

چنانکه گفته شد، اماره تصرف یکی از شایع ترین وسائل اثبات مالکیت است؛ به ویژه در مالکیت اموال منقول، که نگاهداری سند خرید مرسوم نیست و در بسیاری موارد انتقال آنها به داد و ستد (معاطات) انجام می شود، حمایت از متصرف اهمیت زیادتری دارد و تجاوز به حق متصرف و خواستن دلیل از او نظم اقتصادی را برهم می زند (ما قام للمسلمين سوق).

از سوی دیگر، دلالت اماره مبتنی بر غلبه است و امکان اصابت آن به واقع ضعیف تر از سایر دلایل است. در نتیجه، در صورت برخورد و تعارض میان اماره و دلیل، حکومت با دلیل است و اماره تاب مقاومت در برابر آن را ندارد. ماده ۳۵ ق.م. نیز، به اعتبار همین ناتوانی و چهره اثباتی اماره، پس از اعلام این قاعده که «تصرف به عنوان مالکیت دلیل مالکیت است» بیدرنگ می افزاید که: «مگر اینکه خلاف آن ثابت شود، تا این توهم ایجاد نشود که قانون متصرف را مالک می شناسد یا تصرف را در حکم سند یا اقرار و برابر آن می داند.

با وجود این، گاه مفاد دلالت اماره و دلیل برخورد مستقیم دارد (مانند اینکه مدعی سند مالکیت دارد و متصرف به وضع خود استناد می کند) و گاه وحدت زمان در مفاد دو دلالت موجود نیست: یکی دلیل بر مالکیت سابق است و دیگری اماره بر مالكيت کنونی. در فرض اخیر است که تردیدها آغاز می شود که کدام را باید مقدم شمرد.

تعارض تصرف فعلی و مالکیت سابق
۲۰۴. بحث نظری:

فرض این است که کسی متصرف مالی است و دیگری به ادعای مالکیت خلع ید او را از دادگاه می خواهد و مالکیت سابق خود را نیز بر آن مال ثابت می کند؛ در این فرض، باید به این پرسش دشوار پاسخ گفت که، آیا متصرف می تواند، به استناد ماده ۳۵ قانون مدنی، خود را بی نیاز از اقامه دلیل بداند و از مدعی بخواهد که خلاف اماره قانونی را که به سود او به وجود آمده اثبات کند، یا ناگزیر است که، به عنوان مدعی، مالکیت فعلی خود را به استناد انتقال از مالک سابق یا دلایل دیگر مدلل دارد؟ به بیان دیگر، هرگاه بین اماره بد که دلیل مالكیت کنونی متصرف است و دلایلی که مالکیت سابق دیگری را اثبات می کند تعارض باشد، در مقام فصل خصومت کدامیک را باید مقدم شمرد؟

پاره ای از نویسندگان گفته اند: در صورتی مدعی می تواند در برابر متصرف حاکم شود، که مالکیت فعلی خود را ثابت کند. زیرا، مالكيت سابق او با حق کنونی متصرف هیچ منافاتی ندارد. دلایلی که بر مالکیت گذشته وجود دارد، هنگامی حق فعلی مدعی را اثبات می کند که به اصل استصحاب ضمیمه شود، زیرا تنها در این صورت است که می توان گفت: چون محقق است که مدعی در سابق مالک بوده و اصل نیز بقای حق اوست، در حال حاضر نیز مالک مال است.

پس، در تعارض بين تصرف فعلی و مالکیت سابق، در واقع اماره ید با اصل عملی استصحاب معارضه دارد، و مسلم است که اماره و دلیل همیشه بر اصول عملی باید مقدم شناخته شود.

در برابر این استدلال می توان گفت که، به موجب ماده ۳۵ قانون مدنی، تصرف در صورتی بر مالکیت متصرف دلالت دارد، که دلیل دیگری بر خلاف آن موجود نباشد.  ظاهری که امارة يد بر آن مبتنی است، ویژه موردی است که سابقه ملکيت مال روشن نباشد.

از لحن مواد ۹۷ و ۱۲۴ نیز بخوبی بر می آید که تصرف در صورتی دلیل مالکیت است که مالک سابق مال معلوم نباشد، و تنها در این حالت خاص، اوضاع و احوال امر دلیل بر مالكیت متصرف است.

در موردی که مالکیت سابق کسی بر آن اثبات شود، اوضاع و احوالی به سود متصرف موجود نیست. پس، او باید در دادگاه نشان دهد که به یکی از اسباب نقل مال مورد نزاع به او منتقل شده است، زیرا تصرف دلالت بر انتقال ندارد، تا متصرف بتواند در مقام اثبات مالکیت خود به آن استناد کند.

این استدلال مورد قبول قانون مدنی قرار گرفته است. زیرا ماده ۳۷ میگوید «اگر متصرف فعلی اقرار کند که ملک سابقأ مال مدعی او بوده است، در این صورت مشارالیه نمی تواند برای رد ادعای مالکیت شخص مزبور به تصرف خود استناد کند، مگر اینکه ثابت نماید که ملک به ناقل صحیح به او منتقل شده است».

متن ماده ناظر به صورتی است که مالکیت سابق مدعی مورد اقرار متصرف باشد. ولی، چون اقرار هیچ خصوصیتی جز اثبات مالکیت مدعی ندارد، باید بر آن بود که ثبوت حقانیت سابق مدعی، به هر دلیل که باشد، اثر امارة تصرف را از بین خواهد برد.

در امتیاز اقرار بر سایر دلایل گفته شده است که دعوی را دگرگون می سازد: یعنی کسی که پیش از آن مدعی علیه است، در اثر اقرار به زبان خود مدعی می شود و باید انتقال مال را ثابت کند.

متصرفی که به مالکیت سابق طرف دعوی اعتراف می کند، ناچار است که ۱) با انتقال مال را به خود ضمیمة اقرار سازد؛ ۲) يا مالكیت کنونی خود را جدای از اقرار ادعاء کند؛ بدین ترتیب که، در سابق مال به طرف دعوی تعلق داشته و اکنون از آن او است.

در حالت دوم: اقرار او نادرستی ادعا را نیز می رساند: زیرا ممکن نیست مالی بدون سبب خاص از ملکیت صاحب آن خارج و به دیگری منتقل شود. پس، این اقرار با ادعا جمع نمی شود و لازمه معتبر داشتن آن نپذیرفتن ادعاء است.

در حالت نخست نیز، که متصرف ادعای انتقال را به اقرار ضمیمه می سازد، با این کار دعوی را دگرگون میکند. اکنون دیگر او مدعی انتقال است و باید ادعای خویش را، که با «اصل عدم انتقال» مخالف است، اثبات کند.

اگر به دلایل دیگر مالکیت سابق مدعی احراز می شود، متصرف همچنان مدعی علیه است و طرف باید نامشروع بودن تصرف و مالكیت کنونی خود را ثابت کند؛ ولی، جایی که متصرف به حق سابق اعتراف میکند، دعوی منقلب می شود و این بار متصرف باید اثبات ادعا را به عهده بگیرد.

این گفته را، با وجود ظاهر منطقی که دارد، نمی توان پذیرفت. زیرا، اگر قبول شود که هیچ مالی بدون سبب به دیگری منتقل نمی شود و تصرف نیز به تنهایی دلالت بر انتقال ملک به متصرف ندارد، چگونه می توان در مواردی که مالکیت سابق احراز شده است، متصرف را از اقامه دلیل بی نیاز دانست؟ برعکس، هرگاه تصرف دلیل بر انتقال باشد، چرا در موردی که متصرف به مالکیت سابق طرف خود اقرار کرده است باید او را مدعی شمرد و اماره ای که به سود متصرف ایجاد شده ندیده گرفت؟ پاسخ این تعارض در گفته های معتقدان به امتیاز اقرار بر سایر دلایل آن داده نشده است و دلایل ترجیح اقرار ذهن را قانع نمیکند.

۲۰۵. نتیجه:

از مفاد قانون مدنی چنین برمی آید که، تصرف در صورتی دلیل مالکیت است که سابقه ملکيت آن معین نباشد. در موردی که مالکیت سابق کسی مسلم باشد، متصرف کنونی نمی تواند در برابر او نیز به تصرف خود استناد کند. در چنین حالتي، او باید ثابت کند که ملک به وسیله یکی از اسباب قانونی به او منتقل شده است. چنانکه ماده ۳۷ قانون مدنی در همین زمینه می گوید: «اگر متصرف فعلی اقرار کند که ملک سابقة مال مدعی او بوده است، در این صورت مشارالیه نمی تواند برای رد ادعای مالکیت شخص مزبور به تصرف خود استناد کند، مگر اینکه ثابت نماید که ملک به ناقل صحیح به او منتقل شده است».

متن ماده ناظر به صورتی است که مالکیت مدعی مورد اقرار متصرف باشد، و رویه قضایی نیز آن را منحصر به مورد اقرار کرده و تصرف فعلی را مقدم داشته است. با وجود این، چون اقرار هیچ خصوصیتی جز اثبات مالکیت مدعی ندارد، باید بر آن بود که ثبوت مالکیت سابق مدعی، به هر دلیلی که باشد، اثر امارۂ تصرف را از بین خواهد برد.

۲۰۹. استفاده از تصرف به عنوان اماره قضایی:

آنچه در بارۀ تعارض مالکیت و تصرف گفته شد، ناظر به موردی است که تصرف به عنوان اماره قانونی مورد استناد قرار گیرد. ولی، حکمی که از ماده ۳۷ استنباط شد مانع از آن نیست که دادرس به قرائن خاص هر دعوی نیز توجه کند و، بر پایه آمارههای قضایی، تصرف کنونی را بر مالکیت گذشته مقدم دارد:

در مورد خرید و فروش بسیاری از اموال منقول سندی تنظیم نمی شود، و فروشنده در برابر گرفتن پول مبیع را تسلیم می کند. در انتقال اشیاء کم بها ایجاب و قبول نیز گفته نمی شود و مردم اراده خود را با دادن و گرفتن آنها بیان می کنند. عرف انتقال مالکیت را با دست به دست شدن این اموال همراه می داند و خردمندان نیز بنای کار خود را بر اعتماد به تصرف می نهند.

در چنین مواردی تصرف داشتن دلیل بر مالکیت است و گاه نیز نشانه انتقال محسوب می شود. اگر از متصرف نیز دلیل مالکیت خواسته شود، نظام داد و ستد و تجارت برهم می خورد و شیرازه زندگی از هم می پاشد: آیا در دعوی سازمان اعانه ملی با دستفروشی که چندین بلیط اعانه ملی در دست دارد می توان متصرف را مدعی شمرد و از او دلیل انتقال خواست، یا ممکن است در اختلاف شخصی محترم که ساعت به دست دارد و شرکتی که انحصار ورود آن ساعت با اوست، به متصرف احترام نگذاشت و آن را دلیل مالکیت نشمرد؟

سرعت انتقال این گونه کالاها و پیچیدگی روابط اجتماعی به گونه ای است که ناچار باید متصرف را مالک شمرد، و کسی را که مدعی است نظم عادی امور به هم ریخته و منصرف به غلبه بر مال مستولی شده ناگزیر از آوردن دلیل ساخت. بنابراین، اگر متصرف نیز به مالکیت گذشته مدعی اقرار کند، دادرس می تواند، با توجه به قرائن و اماره های خاص دعوی، متصرف را مالک کنونی بشناسد و بار اثبات دعوی را به دوش مالک سابق گذارد. منتها، تشخیص اینکه در مورد چه اموال و در رابطه بین چه کسانی این قرائن وجود دارد با دادگاه است و اماره قانونی تصرف در همه جا حکومت نمی کند.

ب. نقش تصرف در دعوای وقف
۲۰۷. آیا تصرف اماره بر وقف است؟

نتیجه مهمی که از این اصل (تقدم مالکیت سابق بر تصرف کنونی) گرفته می شود، ثابت نشدن وقف به وسيله احراز تصرف به عنوان وقفیت است. زیرا به حکم قانون وقوع هر وقف مسبوق به ملکیت است: یعنی باید مالکی مال خود را وقف کند (لا وقف الا في ملک). بنابراین، اگر در باب وقف بودن ملکی اختلاف شود، مدعی وقفیت نمی تواند تصرف به عنوان وقف را دلیل وقف بودن قرار دهد؛ بلک باید ثابت کند که ملک سابق، به وسیله وقوع عقد وقف و قبض آن، تبدیل به وقف شده است. چنانکه شعبه ۳ دیوان کشور در رأی شماره ۲۹۸ – ۲۳/۴/۶ میگوید: «در موضوع اختلاف در ملكیت و وقفیت اصل ملکیت است و مدعی وقف باید دعوی را ثابت نماید و عمل به وقف هم به تنهایی دلیل مثبت وقف محسوب نمی شود».

۲۰۸. اختلاف در رویه قضایی:

در این بحث که آیا وقف بودن مال را تنها به وسیله اثبات عمل به وقف می توان ثابت کرد یا نه اختلاف است:

  1. گروهی از دادرسانی به دلیل مسبوق بودن طبیعی هر وقف به مالکیت پیش از خود، تصرف به عنوان وقف را کافی برای اثبات آن نمی دانند.

۲. گروه دیگر، تصرف به عنوان وقف را دلیل وقف بودن می شمارند، بدون اینکه به پیشینه مالکیت توجه کنند.ا دیوان کشور در نظریه شماره ۶۹۹ – ۳۴/۴/۱۷ ظاهرا نظری را که به موجب آن تصرف به عنوان وقفیت دلیل بر وقفیت است» تقویت کرده. در این نظریه، که به مناسبت رفع اختلاف بین شعبه های ۴ و ۶ دیوان کشور ابراز شده چنین آمده است: «پس از قرائت رأيهای صادر از شعبه ۴ و ۶ و استماع توضیحات آقایان رئیسان و مستشاران شعبتين نامبرده و مذاکره و بحث در اطراف مسأله روشن گردید که نسبت به اصل و اساس حکم قضيه اختلاف نظر و رویه بین دو شعبه نبوده است و هر دو شعبه در مسائل زیر متفق می باشند:

ا. به طوری که طبق ماده ۳۵ قانون مدنی تصرف به عنوان مالکیت دليل مالکیت است تا خلافش ثابت شود، تصرف به عنوان وقفیت نیز دلیل وقفیت است تا خلافش محرز گردد.

۲، تصرف به عنوان وقف قابل اثبات با شهادت شهود است.

٣. بد فعلی حاکم بر ید سابق است، یعنی تصرف فعلی به عنوان مالکیت را تصرف سابق وقف، ولو ثابت باشد، از اعتبار ساقط نمی کند، مگر در صورتی که ضمن اثبات مصرف سابق وقف محرز گردد که منشأ تصرف فعلی مالکانه غصیب و بدون مجوز قانونی عدوانا عین موقوفه از تصرف وقف انتزاع شده است و در این صورت، تصرف وقف معتبر است تا خلافش ثابت شود.

با توافق نظر در سه اصل فوق، مجال و موردی برای اختلاف نظر شعبتين باقی نبوده تاه برای رفع آن و توحید رویه، موضوع طرح و اخذ رأی هیأت عمومی بعمل آید».

پس، باید گفت که اختلاف پایان نیافته و منشأ آن را باید در تعارض تصرف فعلی و مالکیت سابق دید.

۲۰۹، تعارض بين تصرفی کنونی و وقفیت سابق

اگر وقف بودن ملکی در گذشته معلوم باشد و متصرف کنونی ادعاء کند که مالک آنست، آیا این تصرف به تنهایی می تواند دلیل بر امکان فروش وقف و انتقال آن به متصرف محسوب شود یا نه؟

پاره ای از نویسندگان این فرض را تابع موردی دانسته اند که تصرف کنونی با مالکیت سابق متعارض باشد. به نظر آنها، اگر تصرف از زمانی آغاز شود که ملک هنوز وقف است و امکان فروش آن وجود ندارد، به تنهایی دلیل بر مالکیت نیست؛ ولی، هرگاه این نکته معلوم نباشد یا احتمال رود که شروع به تصرف در زمانی بوده است که فروش وقف امکان داشته، تصرف کنونی مقدم است زیرا تصرف اماره است و بر استصحاب وقف بودن، که در زمره اصول عملی است، حکومت دارد.

گذشته از آنچه در بارۀ تعارض تصرف و مالکیت سابق گفته شد، پذیرفتن نظر یادشده با این اشکال روبرو است که، تصرف حداکثر می تواند دلیل بر انتقال مال به متصرف باشد. این دلالت در صورتی پذیرفته است که موضوع آن قابلیت انتقال را داشته باشد. لیکن، در مورد وقف، ابتداء باید ثابت شود که به دلیل وجود حادثه ای فروش آن ممکن گشته است، و این امری است که تصرف هیچ دلالتی بر آن ندارد. پس، در این گونه دعاوی، تصرف مدعی مالکیت را از اقامه دلیل بی نیاز نمی کند.

تعارض در تصرف و با سایر دلایل
۲۱۰. تعارض بين تصرف کنونی و سابق:

شاید در بادی نظر تصور شود که نتیجه منطقی مقدم بودن مالکیت سابق بر تصرف کنونی این است که تصرف سابق نیز بر تصرف کنونی مقدم شمرده شود، زیرا تصرف سابق دلیل بر مالکیت سابق است. ولی، این تصور را باید از ذهن بیرون کرد. هرچند که اماره قانونی در زمره دلایل به شمار آمده، لیکن به واقع اثری جز دگرگون ساختن وضع مدعی و مدعی علیه ندارد. اماره قانونی سبب می شود تا طرفی که، بر طبق اصول کلی، باید مدعی محسوب شود و بار اثبات ادعاء را به دوش گیرد، از آوردن دلیل بی نیاز شود.

بنابراین، دلالت اماره بر مالکیت مانند سایر دلایل نیست و به همین خاطر نیز اعتبار آنها را ندارد.

در صورتی که دلیلی بر مالکیت سابق وجود داشته باشد، چون بنا به فرض وضع ملک روشن است، دیگر جایی برای استناد به اماره باقی نمی ماند و متصرف باید ثابت کند که ملک به یکی از وسایل قانونی به او منتقل شده است. ولی، جایی که شخصی در گذشته مال را در تصرف داشته و اکنون نیز دیگری بر آن تسلط دارد، وضع واقعی ملکیت معلوم نیست و ناچار باید تصرف را معیار تمیز آن قرار داد.

در فرض ما تصرف سابق دلالت بر مالكيت در زمان گذشته دارد، ولی تصرف کنونی دلیل بر مالکیت فعلی است و بر آن مقدم خواهد بود. زیرا آنچه موضوع دعوى قرار گرفته مالکیت فعلی است به گذشته.

۲۱۱. تعارض بين تصرف و سایر دلائل:

به موجب مواد ۳۵ و ۱۳۲۲ قانون مدنی، تصرف دلیل مالکیت است: یعنی چون ظاهر اینست که هر مال در تصرف صاحب آنست، قانون نیز این ظهور را مبنای حکم ماده ۳۵ قرار داده، و تصرف را دلیل و نشانه مالکیت دانسته است.

ولی، باید دانست که این دلیل در برابر سایر دلایل اثبات دعوی ارزش ندارد، و نمی تواند با آنها مقاومت کند چنانکه ماده ۱۳۲۳ قانون مدنی در باره ارزش امارات می گوید: «امارات قانونی در کلیه دعاوی، اگرچه از دعاوی باشد که به شهادت شهود قابل اثبات نیست، معتبر است، مگر اینکه دلیل برخلاف آن موجود باشد». پس، اگر مدعی مالکیت در برابر متصرف شهودی بر مالكيت خود آورد، او نمی تواند تصرف را وسیله جرح گواهان قرار دهد

قلمرو قاعده

۲۱۲. امارة تصرف در منافع و حقوق

اختلاف در این است که، امارة تصرف آیا مخصوص مالکیت در اعیان است، یا در مالکیت منافع و سایر حقوق عینی نیز اجراه می شود. برای مثال، تصرف در ملکی به عنوان مالک منافع یا صاحب حق ارتفاق نیز دلیل تعلق منافع و حق ارتفاق به متصرف محسوب است؟

ممکن است گفته شود که استيلاء و تسلط فقط بر اشیاء مادی امکان دارد، و نسبت به منافع، که بتدریج به وجود می آید و در عالم خارج استقرار ندارد، قابل تصور نیست. تصرف سایر حقوق عینی نیز، از این جهت که موضوع آن امر مادی خارجی نیست، به حکم عقل امکان ندارد.

به اضافه، به موجب ماده ۱۳۲۱ قانون مدنی، اماره قانونی اوضاع و احوالی است که به حکم قانون دلیل بر امری شناخته می شود. پس، در استناد به این گونه آمارهها نمی توان از حدود آنچه در قانون تصریح شده است تجاوز کرد، و به کمک قیاس امارات قانونی جدیدی به وجود آورد. ماده ۳۵ قانون مدنی ناظر به تصرف در اعیان اموال به عنوان مالکیت است، و درباره منافع و حقوق عینی دیگر اجراء نمی شود.

ولی این استدلال از چند جهت قابل انتقاد است:

  1. تصرف در اعیان اموال، گاه به اعتبار مالکیت منافع یا حقوقی است که متصرف در آن دارد، و به همین دلیل است که پس از تسلیم مورد اجاره، مستأجر متصرف منافع آن محصوب می شود و موظف است که اجاره بها را برای تمام مدت به موجر بپردازد (بند ۳ ماده ۴۹۰ قانون مدنی). تصرف تنها استیلای مادی و واقعی نیست تا بتوان آن را مخصوص به اعیان مادی کرد؛ همین اندازه که عرف شخص را مسلط بر مالی بداند تحقق پیدا میکند (مواد ۳۶۸ و ۳۶۹ قانون مدنی ). تسلط بر منافع و حقوق عینی دیگر نیز به وسیله وضع ید بر اعیان اموال امکان دارد، پس قانون آن را محترم می شمارد.

از اینها گذشته، قانون آئین دادرسی مدنی دعوی ممانعت از حق را در زمره دعاوی تصرف آورده است (ماده ۴۲۴). پس، به نظر قانونگذار تصرف در حق نیز مانند اعیان اموال است و آثار حقوقی دارد. ماده ۳۲۷ ق.آ.د.م. می گوید: «در دعوی ممانعت از حق، مدعی باید ثابت کند که قبل از تاریخ ممانعت لااقل یک سال در آن حق متصرف بوده و پیش از یک سال از تاریخ ممانعت نگذشته است».

٢. درست است که وسیله قياس و تشبیه نمی توان اماره قانونی به وجود آورد، و امارة . تصرف را نیز باید در حدود متن مواد قانون اعمال کرد. ولی، باید توجه داشت که، فصل مربوط به قواعد مالکیت، بنابر مستفاد از بید ۱ ماده ۲۹ قانون مدني، اختصاص به مالکیت اعیان ندارد. بنابراین، ماده ۳۵ نیز که در همین فصل واقع شده، ناظر به تصرف به عنوان مالکیت منافع نیز هست.

اماره تصرف در سایر حقوق عینی نیز ضمن مواد ۹۷ و ۱۲۴ قانون مدنی پیش بینی شده است. به موجب ماده ۹۷ «هرگاه کسی از قدیم در خانه یا ملک دیگری مجرای آب به ملک خود یا حق مرور داشته، صاحب خانه یا ملک نمی تواند مانع آب بردن یا عبور او از ملک خود شود، و همچنین است سایر حقوق، از قبیل حق داشتن در و شبکه و ناودان و حق شرب و غيره». و ماده ۱۲۴ می گوید: «اگر از قدیم سرتیر روی دیوار مختصي همسایه بوده و سابقه این تصرف معلوم نباشد، باید بحال سابق باقی بماند. و اگر بسبب خرابی عمارت و نحو آن سر تیر برداشته شود، صاحب عمارت می تواند آن را تجدید کند، و همسایه حق ممانعت ندارد، مگر اینکه ثابت نماید که وضعیت سابق به صرف اجازه او ایجاد شده بوده است. در این دو ماده، استفاده از حق ارتفاق دلیل وجود آن حق دانسته شده است. بنابراین، در اجرای ماده ۳۵ نسبت به منافع و حقوق عینی اصلی اشکال مهمی باقی نمی ماند.

منتها، از لحن مواد قانون مدنی و به ویژه از مبنای ماده ۳۷ ق.م. چنین برمی آید که استیلاء بر حقوق عینی و منافع در صورتی برای متصرف مفید واقع می شود که سابقه تصرف و مالکیت کامل صاحب عین در آن تاریخ روشن نباشد. اگر مالک عين بتواند مالکیت کامل خود را پیش از تاریخ استفاده متصرف ثابت کند، متصرف باید انتقال منافع یا برقراری حق را مدلل دارد. پس، بندرت می توان از ماده ۳۵ ق.م. در این باره استفادهکرد.

۲۱۳. تصرف زوجین در اثاث خانه:

زن و شوهر تا زمانی که باهم زندگی می کنند، برای رفع نیازهای مشترک خود اشیاء و لوازمی فراهم می آورند، که به حکم عرف هر دو بر آنها تسلط دارند. از طرفی، برای اثبات مالکیت اموال منقول کمتر دلیل نگاهداری می شود، و مردم با توجه به ظاهر امر متصرف مال منقول را مالک آن می شناسند. به همین جهت، در تشخیص متصرف و مالک واقعی اشیایی که در محل سکونت مشترک زوجین وجود دارد اختلاف به میان می آید و باید دید، هرگاه دلیلی بر مالکیت هیچ یک از دو طرف وجود نداشته باشد، با استفاده از آمار تصرف چگونه می توان دعوی را فصل کرد، و در این نزاع بار اثبات دعوی باید به کدامیک تحمیل شود؟

قانون مدنی در این باره حکمی ندارد. نویسندگان نیز راه حلهای گوناگون پیشنهاد کرده اند، که پاره ای از آنها را یاد آور می شویم، و کوشش خواهیم کرد تا راهی را که با روح قوانین موضوعه و عرف و عادت مسلم موافق تر است بیابیم.

  1. بعضی گفته اند، برای تشخیص مالک اثاث باید به عرف و عادت رجوع کرد. اگر در محلی مرسوم است که تمام لوازم زندگی را مرد تهیه می کند، هنگام نزاع باید زوجه را مدعی دانست، و از او خواست که مالکیت خود را اثبات کند. برعکس، اگر عادت بر این جاری باشد که زن لوازم مورد نیاز را از خانه پدری خود بیاورد، اثاث خانه مال او محسوب است و زوج باید بار اثبات دعوی را به دوش کشد و خلاف این فرض را اثبات کند، ولی، اگر عرف و عادت مسلمی موجود نباشد، چون زن و شوهر هر دو متصرف اموال هستند، و هیچ جهتی برای ترجیح دعاوی آنان وجود ندارد، هر یک را باید مالک نصف از اثاث مورد نزاع دانست.

۲. بعض دیگر هیچ رجحانی برای دعاوی زوجین قائل نشده اند، و به طور کلی هر یک را مالک نصف از اثاث دانسته اند.

۳. عده ای هم زن را در خانه شوهر به منزله میهمان دانسته اند، و ادعای زوج را مقدم شمرده اند. برعکس، جمع دیگر قول زوجه را ترجیح داده اند.۳ . ۴. مشهور بین فقیهان امامیه این است که، آن دسته از اموال که تنها مورد استعمال و استفاده مردان واقع می شود به زوج تعلق دارد، و آنچه اختصاص به زنان دارد، مال زوجه است. اموالی که در زندگی زناشویی مخصوص یکی از دو طرف نیست، و زن و مرد یکسان از آن استفاده می کنند، بین زن و شوهر به تساوی تقسیم می شود.

این نظر با مفاد قاعده ید سازگارتر است. زیرا، هرگاه پاره ای از اشیاء مورد استعمال و استفاده اختصاصی یکی از زوجین قرار گیرد. سلطه و اقتداری که او بر آنها دارد بیش از دیگری است و به همین جهت تصرف او هم باید بر ید مشترک که هر دو دارند مقدم شمرده شود. برای مثال، زیورآلات موجود در خانه زن و شوهر، به خاطر اینکه در محل سکونت و اقامتگاه آنهاست، در تصرف هر دو محسوب می شود؛ ولی زن، علاوه بر این تصرف مشترک، روزانه از زیور آلات استفاده میکند و آن را در صندوق با بقچه اختصاصی خود می گذارد و، به طور خلاصه، همیشه استیلاء و اقتداری زائد بر زوج دارد. پس، باید او را متصرف واقعی زیورآلات دانست، و زوج را که دارای تصرف ضعیف تری است مدعی شمرد.

ماده ۵۶ آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی نیز در پیروی از همین نظر اعلام داشت: «هرگاه متعهد یکی از زوجین باشد که در یک خانه زندگی می نمایند، از اثاث البيت آنچه که عادتا مورد استعمال زنانه است، ملک زن و آنچه که عادتا مورد استعمال مردانه است ملک شوهر، و مابقی مشترک بین زوجین محسوب خواهد شد، مگر اینکه خلاف ترتیب فوق اثبات شود»، مانند اینکه ثابت شود، امکان تهیه آن اموال برای یکی از زوجین وجود ندارد. ماده ۶۳ قانون اجرای احکام مدنی مصوب ۱۳۵۶ آماره تصرف در تمیز مالكيت اموال موجود در خانواده را به اموال منقول اختصاص داد. در این ماده می خوانیم: «در مورد اموال منقول موجود در محل سکونت زوجین، آنچه معمولا و عادتا مورد استفاده اختصاصی زن باشد متعلق به زن و آنچه مورد استفاده اختصاصی مرد باشد متعلق به شوهر و بقیه از نظر مقررات این قانون مشترک بین آنان محسوب می شود، مگر اینکه خلاف آن ثابت گردد».

۲۱۳. رویه قضایی:

استفاده از امارة تصرف منحصر به موردی نیست که زن و شوهر در مالکیت اثاث منزل با هم نزاع دارند؛ جایی هم که زوجه اموالی را به عنوان جهیز به خانه شوهر می برد، و پس از جدا شدن از او در مقام مطالبه بر می آید، تصرف شوهر و امکان محکوم ساختن او مورد گفتگوی بسیار قرار گرفته است.

به طور کلی، آوردن جهیز و حتی دادن رسید زوج، به تنهایی برای مطالبه آن کافی نیست؛ چنانکه شعبه ۲۷ دادگاه شهرستان تهران در پرونده شماره ۴۵۹/۳۸ چنین رأی داده است: نظر به اینکه اموال موجود در اقامتگاه مشترک زوجین، صرفنظر از مالکیت آن، در تصرف هر دو نفر می باشد، و انحلال عقد نکاح صرفا دلالتی بر انتزاع يد زوجه و تصرف مستقل زوج در اموال مذکور ندارد».

«نظر به اینکه عرفا جهیز برای استعمال و استفاده مشترک زوجین به خانه شوهر برده می شود، و در عین حال زوجه در نقل و انتفاع اختصاصی از آن آزاد است. و بنابراین در صورتی پس از انحلال نکاح می تواند عین با قیمت اموال نامبرده را از شوهر مطالبه کند، که بقاء اعیان یا تلف آن را در ید شوهر بعد از وقوع طلاق اثبات نماید».

«نظر به اینکه ورقة عادی مورد استناد فقط حاکی از اینست که، خوانده به مالكيت خواهان نسبت به اموال مذکور در ورقه اقرار و اعتراف نموده است، و به هیچوجه حکایت از بقاء اموال در بد زوج یا تلف آن بعد از طلاق ندارد، و بنابراین نمی تواند تمام ارکان لازم دعوى استرداد جهیزیه را مدلل دارد . لذا دعوی محکوم به بطلان میشود…»

دیوان کشور نیز در رأی شماره ۱۳۶۶ – ۱۱۸۲ مورخ ذیحجه ۱۳۳۹ قمری گفته است: داشتن قبض رسید جهیزیه از زوج به تنهایی کافی برای حق مطالبه نیست، بلکه باید زوجه ثابت نماید که جهیزیه، باقی و در منزل زوج است. و اثر قبض رسید فقط همین است که، با بقاء عین جهیزیه، زوج نمی تواند بدون وجود ناقل جدیدی نسبت به آن دعوی مالکیت بنماید».

ولی گاه اوضاع و احوال خاص دعوی حقانیت زوجه را می رساند، و رأی زیر یکی از آن موارد است که شعبه ۲۷ دادگاه شهرستان تهران، در مقام رسیدگی پژوهشی از رأی شماره ۳۳۱ – ۳۹/۴/۲۶ شعبه ۷ دادگاه بخش تهران صادر کرده است (رأی مورخ ۴۰/۷/۱۹ پرونده شماره :۲۰۳/۳۹)

خلاصه دعوی اینست که، زنی به استناد صورت جهیزیه خود که به امضاء شوهر او رسیده درخواست صدور حکم بر محکومیت او نموده است. و زوج در برابر، دفاع کرده که خواهان در غیبت او کلیه اموال خود را به ضمیمه اثاث او به سرقت برده است. دادگاه بخش نیز به این استدلال که «خواهان دلیلی بر بقاء جهیزیه در يد زوج اقامه نکرده» دعوی را محکوم به رد کرده است. و پس از طرح دعوی پژوهشی در دادگاه شهرستان بدین شرح اظهار نظر شده است:

«در خصوص مطالبه: ۱- سه دست لباس سنگین (شال ) و دو دست وسط (کودری) مقوم به سه هزار ریال ۲- اسباب حمام با دو بقچه مخمل و چلوار مقوم به یک هزار ریال ۳- بقچه حمام محمل زری با ۲۰ متر پارچه کودری مقوم به یک هزار و یکصد ریال:

«نظر به اینکه امضاء ذیل صورت جهيز و اعلام زوج بر اینکه: «اشیاء مرقومه فوق تماما تحویل اینجانب گردیده» عرفأ دلالت ندارد که اشياء مذكور در تصرف انحصاری وی قرار گرفته، بلکه با این عبارت زوج تأیید کرده است که آن اشیاء، که در زندگانی مشترک زوجین وارد می شود، به زوجه تعلق دارد. بنابر این نسبت به البسه و اشیاء مورد مطالبه که استفاده از آن اختصاص به خواهان دارد، نامبرده در صورتی می تواند از زوج خود استرداد آن را بخواهد، که انتزاع بد خود و تصرف انحصاری زوج را در دادگاه ثابت کند».

«نظر به اینکه پرونده امر از این حیث مقرون به دلیل قاطعی نیست، و خروج زوجه از خانه زوج نیز، به تنهایی و بدون هیچگونه قرینه ای، حاکی از خلع يد زوجه از تمام جهیزیه خود نیست، لذا در این قسمت دادنامه پژوهشخواست دائر بر بطلان دعوی بانو.. نتیجه استوار می شود».

«و در خصوص مطالبه سایر اشیاء مندرج در ورقة عادی ۱۳۳۷/۱۱/۲۸ : نظر به اینکه طبیعت اموال مذکور بنحوی است که مورد استفاده زوجین قرار می گیرد، و عادتا استعمال آن اختصاص به زوجه ندارد، و بنابر این پس از ورود آن اموال در خانه زوج قهرا در تصرف او قرار میگیرد»،

«نظر به اینکه آقای… بطور مکرر آوردن اشیاء را به خانه خود اعتراف ومنتهی ادعا کرده است که، بانو… پس از خروج از خانه وی جهیزیه را برده است و این ادعا نیز مقرون به دلیلی نمی باشد».

نظر به اینکه پژوهشخواه در صورتمجلس مورخه ۴۰/۴/۱۹ ضمن توضیحات خود تصدیق کرده است پژوهشخوانده بیش از مدت سه ماه با او بسر نبرده است، و عرفا در این مدت کوتاه بعید بنظر می رسد که اشیایی از قبیل ظروف مس و سماور و غیره در اثر کثرت استعمال از بین رفته باشد، و بنابر این بقاء اشیاء مورد مطالبه در دست پژوهشخوانده موافق با اصل و ظاهر است، و دلیلی که خلاف مدلول و اصل و ادعای نامبرده را در خصوص بردن جهیز اثبات کند به دادگاه تقدیم نشده است». نظر به اینکه به شرح تصميم مورخ ۱۳۳۹/۷/۱۴ ، پژوهشخواه برای بیان اوصاف و قیمت اقلام مختلف جهیزیه به دادگاه دعوت شده، و پس از تعیین این خصوصیات، محكمه ضمن صدور قرار تحقیق از آقای… از پژوهشخوانده دعوت کرده است که برای ملاحظة أوصافی که ولی زوجه از جهیزیه شمرده حاضر شود و بنوبه خود توضیحات لازم را بدهد و نامبرده در مقام بيان توضیح در جلسه ۴۰/۴/۱۹ گفته است که: «در جهیزیه که زوجه من مطالبه می کند، هرچند به منزل من آورده است، ولی از تاریخ ازدواجش بیش از سه ماه در خانه من نماند…» و از این بیان بخوبی برمی آید که در باره خصوصیات ذکر شده طرفین اختلافی ندارند.

بنا به مراتب مذکور، با اعلام فسخ دادنامه پژوهشخواسته، در این خصوص پژوهشخوانده محکوم می شود که اشیاء زیر را به پژوهشخواه تسلیم کند…»

دیدگاهتان را بنویسید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *